L’avis de l’experte

La Suisse sous le joug des «juges étrangers»?

A examiner le mandat de négociation du Conseil fédéral avec l’UE, on s’aperçoit que les accusations de soumission de la Suisse à la Cour de justice de l’Union européenne sont largement exagérées. Non, la Suisse gardera sa pleine souveraineté juridique et ne pourra pas subir de condamnation, estime Christine Kaddous

Le 21 août 2013, le Conseil fédéral a adopté un projet de mandat en vue de renouveler les fondements institutionnels de la voie bilatérale, lesquels sont mis en cause depuis plusieurs années par l’Union européenne (UE). Cet objectif d’aller de l’avant est fort louable. Les accords bilatéraux sont considérés, de part et d’autre, comme un large succès, mais leur fonctionnement institutionnel a été, à maintes reprises, décrié par l’Union européenne, au point qu’il est devenu fondamental de trouver une «méthode» qui permettra de consolider et de poursuivre la coopération avec notre partenaire économique le plus important.

Les quatre thèmes au cœur des discussions ont trait à l’adaptation du droit contenu dans les accords bilatéraux, à la surveillance de son application en Suisse, à son interprétation et au règlement des différends entre parties contractantes.

Sur le premier thème, le Conseil fédéral propose que la reprise du droit intervienne de manière dynamique, mais non automatique, afin de permettre le respect de l’ordre constitutionnel suisse, et notamment l’exercice du droit de référendum. On ne peut que se réjouir de cette proposition qui améliorera le processus d’adaptation du droit des accords bilatéraux aux évolutions du droit de l’UE.

Sur le deuxième thème, et contrairement à ce qui avait été envisagé en juin 2012, le projet de mandat ne prévoit pas de mécanisme de surveillance spécifique de l’application des accords bilatéraux, alors que cet élément constituait une exigence formulée par le Conseil de l’Union européenne dans ses conclusions du 20 décembre 2012. Sur ce point, le projet de mandat prévoit le statu quo, lequel présente l’avantage pour la Suisse de ne pas être soumise à une surveillance exercée par une autorité nationale ou supranationale, spécifiquement en charge du respect des accords bilatéraux par les autorités suisses.

Enfin, sur les deux autres thèmes – interprétation et règlement des différends –, qui sont au cœur du débat politique, le Conseil fédéral innove. Il propose de faire appel, si nécessaire, à la Cour de justice de l’Union européenne, en cas de litige sur l’interprétation de règles européennes que la Suisse a accepté de reprendre dans le cadre des accords bilatéraux. C’est sur cet aspect que les critiques ont été formulées à propos de la soumission aux «juges étrangers». Certes, il n’y a pas de juge suisse au sein de la Cour de justice de l’UE, mais il n’y a pas non plus à proprement parler de «soumission» de la Suisse à la cour dans les propositions du Conseil fédéral.

Il est fait appel à la Cour de justice de l’UE en sa qualité d’interprète le plus autorisé du droit de l’Union européenne, sur lequel nos accords bilatéraux s’appuient. La coopération avec la Cour de justice de l’UE est évidente et nécessaire. Le tout est de trouver les modalités les plus adaptées à cette coopération. Celles proposées par le Conseil fédéral ne sont sans doute pas irréprochables et sans inconvénients, mais elles permettent d’aller de l’avant dans la compréhension mutuelle entre la Suisse et l’Union européenne. Deux cas de figure peuvent se présenter.

Prenons le cas d’un litige entre la Suisse et l’Union européenne au sujet de l’interprétation des règles contenues dans les accords bilatéraux. Ce litige est soumis au Comité mixte, qui est compétent pour régler le différend (comme c’est déjà le cas aujourd’hui). S’il ne parvient pas à résoudre le litige, la Suisse ou l’Union européenne pourront demander à la Cour de justice de l’UE de se prononcer sur l’interprétation desdites dispositions. La saisine de la cour n’a pas pour but de lui confier le règlement du litige entre la Suisse et l’Union européenne, mais uniquement de lui demander comment il y a lieu d’interpréter les règles européennes contenues dans les accords bilatéraux. Interpréter n’est pas juger. Le litige reste soumis au Comité mixte, qui devra s’efforcer de trouver une solution concrète au différend. La Cour de justice de l’UE «donne «simplement» au Comité mixte une interprétation qui le lie sur ce que veut dire ou ne veut pas dire le droit du marché unique dans un contexte particulier» (document distribué lors de la conférence de presse du conseiller fédéral Didier Burkhalter, le 26 juin 2013, p. 9). En aucun cas elle ne sera amenée à trancher elle-même le litige entre la Suisse et l’Union européenne. Il convient de souligner que même si l’«avis interprétatif» est contraignant, le dernier mot pour la résolution du litige est entre les mains du Comité mixte, qui, rappelons-le, prend ses décisions d’un commun accord entre les parties contractantes. La Suisse aura donc la possibilité de s’opposer, le cas échéant, à une solution du litige qui lui serait proposée par l’Union européenne et qui ne lui conviendrait pas pour des raisons qui lui sont propres. La Suisse reste donc maître et souveraine de sa décision en matière de règlement des différends entre parties contractantes.

Le second cas de figure est celui d’un litige, devant une juridiction suisse, entre une entreprise ou un individu, d’une part, et les autorités, d’autre part. Le Conseil fédéral propose de donner la faculté au Tribunal fédéral, juridiction de dernier ressort, de demander un «avis interprétatif» à la Cour de justice de l’UE sur l’interprétation de règles européennes que la Suisse a accepté de reprendre dans le cadre des accords bilatéraux, avant de trancher lui-même le litige. Comme dans le premier cas de figure, la Cour de justice de l’UE interpréterait «seulement» les dispositions européennes reprises dans les accords bilatéraux, qui sont en cause dans le litige au principal, l’idée étant que l’interprétation donnée par la Cour de justice de l’UE sur les règles européennes éclairerait la juridiction suisse qui, elle, tranchera le litige.

Mais qu’entend-on par «avis interprétatif»? Est-ce un arrêt préjudiciel en interprétation au sens classique du droit de l’Union européenne ou vise-t-on un autre mécanisme? Le document du 26 juin 2013 ne le précise pas, mais souligne que «le Tribunal fédéral se tient déjà largement à la jurisprudence de la Cour pour interpréter les accords» (p. 9). Cette phrase laisserait penser que le Conseil fédéral considère que le Tribunal fédéral se réfère déjà largement à la jurisprudence de la Cour de justice pour interpréter et appliquer les dispositions des accords bilatéraux (ce qui est le cas notamment en matière de libre circulation des personnes) et qu’une acceptation du caractère contraignant de ces «avis interprétatifs» ne constituerait pas, en fin de compte, une différence fondamentale par rapport à la situation juridique actuelle. On peut en outre lire entre les lignes du document du 26 juin 2013 que le Tribunal fédéral aura la faculté, et non l’obligation, de saisir la Cour de justice de l’UE sur une question d’interprétation. Ce qui signifie que notre juridiction suprême sera en mesure de décider souverainement si elle fera ou non usage de cette possibilité.

Dans les deux cas de figure, la question principale que nous devons nous poser, et qui ne semble pas être traitée dans le projet de mandat, est celle des conséquences éventuelles pour la Suisse si elle ne devait pas accepter l’interprétation donnée par la Cour de justice de l’UE comme base pour la résolution du litige au sein du Comité mixte ou si le litige n’a finalement pas pu être résolu au sein du Comité mixte, ou encore si le Tribunal fédéral ne devait pas prendre en compte l’interprétation de la Cour de justice de l’UE qu’il aurait sollicitée. Si l’on se réfère au système existant dans les relations bilatérales, l’Union européenne pourrait, si elle considère qu’il y a violation des règles bilatérales et qu’aucune solution au litige n’a été trouvée au sein du Comité mixte, décider de recourir à l’adoption de mesures de rééquilibrage ou de compensation (exemple de l’accord des 24 heures), voire suspendre ou dénoncer les accords (exemple de l’Accord de Schengen) en fonction de la gravité de la violation supposée. C’est à ce type de mesures que la Suisse s’exposerait en cas de non-respect des nouvelles dispositions institutionnelles proposées. Ce risque, la Suisse le connaît déjà dans le cadre de la mise en œuvre des bilatérales I et II. Rien de bien nouveau à cet égard.

En conclusion, les propositions formulées par le Conseil fédéral nous paraissent devoir être accueillies favorablement. Elles ont le mérite de favoriser une plus grande homogénéité dans l’interprétation des règles contenues dans les accords bilatéraux, sans porter atteinte à l’ordre constitutionnel suisse, sans soumettre la Suisse à une autorité chargée de surveiller l’application des accords bilatéraux sur son territoire et sans inclure de mécanisme de contrôle judiciaire international pouvant mener à une condamnation de la Suisse pour violation des accords bilatéraux.

Interpréter n’est pas juger. En aucun cas la Cour de justice de l’UE ne sera amenée à trancher elle-même un litige entre la Suisse et l’Union européenne

Les propositions formulées par le Conseil fédéral ne portent pas atteinte à l’ordre constitutionnel suisse ni ne soumettent la Suisse à une autorité extérieure

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