Il y aura trente ans le 28 novembre que les citoyens, en Suisse, peuvent «aller jusqu'à Strasbourg». C'est en 1974, en effet, que la Suisse a ratifié la Convention européenne des droits de l'homme. Pour la première fois, la Confédération allait être soumise aux décisions contraignantes de juges «étrangers». Les particuliers pouvaient désormais les saisir directement. Une telle innovation ne devait pas aller sans mal. Pour marquer l'événement, un ouvrage juridique va paraître prochainement, préfacé par la conseillère fédérale Micheline Calmy-Rey. Les trois auteurs de La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme* y analysent les différents arrêts rendus par la Cour de Strasbourg dans des affaires concernant la Confédération. Interview de deux d'entre eux, Michel Hottelier, professeur de droit à l'Université de Genève, et Hanspeter Mock, conseiller juridique de l'ambassade de Suisse à Paris.

Le Temps: Quels sont les changements les plus marquants apportés par la Convention européenne des droits de l'homme en trente ans?

Michel Hottelier: Sur un plan général, la Convention a d'abord apporté deux choses en Suisse. La première – il est banal de le dire aujourd'hui –, c'est un catalogue de droits de l'homme, qui n'existait pas encore à l'époque dans le droit fédéral. Pour cette raison déjà, la Convention était promise à un bel avenir. Les gens étaient en effet en mesure de trouver les dispositions juridiques essentielles sur leurs droits fondamentaux: la liberté personnelle, la présomption d'innocence, la liberté d'expression, etc. Au fond, la Constitution fédérale actuelle, de 1999, a largement «codifié» la Convention européenne. Cette dernière a également influencé les constitutions cantonales.

Le deuxième point fondamental, c'est le contrôle juridictionnel international auquel la Suisse se soumettait en ratifiant la Convention. Il a fallu quelque dix ans, et les premières condamnations de la Suisse à Strasbourg, pour qu'on se rende compte de ce que cela impliquait.

– Est-ce à dire que le choc a été rude?

Hanspeter Mock: On a l'impression que la Suisse s'était bien préparée, que les problèmes que pouvait poser la Convention avaient été identifiés. On avait tenté de les résoudre, ou d'émettre des réserves extrêmement pointilleuses au moment de la ratification. Les premières condamnations sont venues démentir tout cela. Ç'a été tout un apprentissage, parfois douloureux, qui a finalement conduit à une pratique assez exemplaire en comparaison européenne. Mais il a fallu du temps. Aujourd'hui, le Tribunal fédéral a pour habitude de prendre en compte non seulement la pratique de Strasbourg concernant la Suisse, mais également la jurisprudence visant les autres Etats. Rares sont les Cours constitutionnelles, en Europe, qui le font. Le mécanisme de révision des décisions du Tribunal fédéral, si la Suisse est condamnée par la Cour, est lui aussi exemplaire.

– M. H.: La Suisse, c'est vrai, est aujourd'hui considérée comme l'un des élèves modèles de la Convention. Mais, au départ, elle n'a pas eu une conscience exacte de ce qu'impliquait le fait d'être soumise à la jurisprudence de la Cour. On s'est dit «c'est bon»: les femmes avaient le droit de vote au plan fédéral, la plupart des articles confessionnels avaient été abrogés. Mais c'est un trait caractéristique de notre culture politique: on ne s'engage pas à la légère. On avait peut-être spéculé sur le fait que la Suisse ne serait jamais condamnée. Quand cela s'est produit, on en a tiré toutes les conséquences.

– Pourquoi l'approbation de la Convention par le parlement n'a-t-elle pas été soumise au référendum?

– M. H.: A l'époque, les règles constitutionnelles étaient différentes de ce qu'elles sont aujourd'hui. Le référendum n'entrait pas en ligne de compte. La Convention européenne des droits de l'homme a donc été approuvée par un arrêté fédéral simple, non soumis à référendum.

– H. M.: Peut-être aussi qu'au départ la portée de la Convention sur notre ordre juridique interne a-t-elle été sous-estimée.

– Comment s'est produit le retournement dont vous avez parlé?

– M. H.: Je situe ce basculement au milieu des années 80, à peu près une dizaine d'années après la ratification. Avec une première date importante, le 4 juin 1986. Ce jour-là, à l'occasion de trois affaires valaisannes, le Tribunal fédéral décide d'interdire le cumul des fonctions de juge d'instruction et de juge du fond. Plusieurs autres cantons avaient un système semblable à celui du Valais. C'est la première fois que le Tribunal fédéral faisait primer la Convention sur le fédéralisme. En 1987, la Suisse est condamnée à Strasbourg parce qu'elle connaît, dans le Code civil, une interdiction temporaire de remariage visant le conjoint «coupable». Et puis, bien sûr, il y a le 29 avril 1988, l'arrêt Belilos [ndlr: Strasbourg juge que Marlène Belilos, une militante de Lôzane bouge, n'a pas eu droit à un procès équitable]. Cette fois, c'est l'événement. Dans cette affaire, l'arrêt du Tribunal fédéral, dans lequel il donnait tort à Mme Belilos, date de 1982. Les juges de Mon-Repos n'avaient pas pris les devants. L'addition était salée.

– H. M.: Le Tribunal fédéral s'était dit que la Suisse était protégée par une déclaration interprétative en faveur des procédures cantonales que le Conseil fédéral avait fait inscrire. En condamnant la Suisse dans l'affaire Belilos, la Cour a considéré cette réserve comme incompatible avec le système même de la Convention. Le fait, pour une juridiction supranationale, d'invalider une réserve à un traité était une première de très grande portée en droit international.

– Quelles sont alors les réactions en Suisse?

– H. M.: L'arrêt Belilos a été le déclencheur d'une série de remous. Plus que le fond, ce qui choquait, c'était le fait que la Cour invalidait des réserves expresses à un traité. Au parlement, l'idée a été lancée de dénoncer la Convention européenne des droits de l'homme. Une tentative en ce sens a été rejetée de justesse au Conseil des Etats, à deux voix près. Quelques années plus tard, l'arrêt Burghartz, dans lequel la Cour juge que l'époux a le même droit que la femme mariée à faire suivre le nom de famille de son patronyme, lorsque les conjoints ont été autorisés à porter le nom de la femme comme nom de famille, a également suscité des réactions. A nouveau, la Cour passait outre une réserve faite par la Suisse.

– M. H.: Il est normal que des décisions de ce type suscitent des remous. Mais ceux-ci n'ont guère agité que quelques membres de la classe politique. Il n'y en a eu, en revanche, ni parmi les scientifiques, ni parmi les praticiens. Et il ne s'agit que d'une ou deux affaires parmi une soixantaine concernant la Suisse. On y a fait allusion après l'acceptation de l'initiative pour l'internement à vie des délinquants dangereux, au début de cette année, mais personne, aujourd'hui, n'oserait soutenir sérieusement une dénonciation de la Convention qui impliquerait pour la Suisse une sortie du Conseil de l'Europe lui-même. Et puis, les Suisses voient qu'il y a aussi des réactions ailleurs, à propos de questions autrement plus sensibles, comme, à l'époque, le statut des «terroristes» irlandais.

– Pensez-vous que la montée de l'UDC puisse amener un climat durablement hostile à la Convention?

– H. M.: Je veux croire qu'il s'agit plutôt de réactions récurrentes suscitées par le choc entre deux conceptions de la démocratie: l'une, rousseauiste, qui tend à placer la souveraineté du peuple au-dessus de tout, l'autre fondée sur la hiérarchie des normes, les lois votées démocratiquement ne pouvant être contraires ni à la Constitution, ni au droit international.

– M. H.: En matière de droits de l'homme, les tensions sont fréquentes entre les juges et la souveraineté du peuple, pas seulement au niveau international: souvenons-nous des réactions en Suisse après les arrêts du Tribunal fédéral contre les naturalisations par les urnes. Aujourd'hui, la Convention européenne des droits de l'homme fait partie du patrimoine culturel de la Suisse. Un éventuel retrait ne changerait d'ailleurs rien, car les droits qu'elle garantit le sont en partie aussi par le Pacte de l'ONU sur les droits civils et politiques, et parfois même par le droit international extra-conventionnel: c'est le cas, par exemple, du principe du non-refoulement.

– Vous avez cité l'affaire Burghartz qui peut donner l'impression, avec d'autres décisions, que la Cour se mêle de ce qui ne la regarde pas. Parler de violation des droits de l'homme à propos d'une règle sur le nom de famille ne va pas de soi. Strasbourg est-elle en train de s'égarer dans les détails?

– H. M.: C'est une critique que l'on entend même parmi les spécialistes. Il y a d'autres exemples, notamment en ce qui concerne les transsexuels. Il faut regarder les choses d'un peu plus loin. Ces affaires ont permis à la jurisprudence de la Cour d'aborder de nouveaux domaines et d'évoluer. En ce qui concerne l'arrêt Burghartz, il faut le replacer dans son contexte. Au vu de ce qu'a dit la Cour sur l'article 8 de la Convention (droit au respect de la vie privée et familiale), la conclusion de cette décision est presque mécanique, elle est totalement logique.

– M. H.: Je ne crois pas que l'arrêt Burghartz soit futile. Il s'agit au contraire de l'un des rares cas où la Cour a admis une violation du principe de l'égalité dans la garantie du respect de la vie privée et familiale. Il y a des affaires qui paraissent anodines mais qui sont l'occasion pour la Cour de poser un principe extrêmement important. L'arrêt Medenica en est un exemple: dans cette affaire concernant un accusé qui se dit empêché de se présenter, les juges de Strasbourg posent les conditions dans lesquelles une personne peut être valablement jugée en son absence.

– A part les affaires de procédure, comme le cas Belilos, où le droit à un procès équitable a été considéré comme violé, quels sont les autres domaines du droit qui ont subi l'influence de la jurisprudence de Strasbourg?

– H. M.: L'influence est très nette sur le droit des étrangers. Il n'y a quasiment plus un seul jugement en matière de regroupement familial, même en première instance, qui ne se réfère à la Convention. Dans ce domaine, le Tribunal fédéral a suivi pas à pas les avancées dictées par la Cour européenne, sans toutefois faire spontanément un pas de plus. Les juges fédéraux ont donc donné une extension minimale à la jurisprudence de Strasbourg. Mais on voit bien une césure dans la pratique du Tribunal fédéral. Longtemps, Mon-Repos disait en substance que la Convention européenne n'accordait pas plus de garanties que le droit fédéral. Cette formule a ensuite été remodelée.

– M. H.: On peut citer aussi le domaine de la liberté d'expression. Les juges ont ainsi jugé disproportionnée l'interdiction faite à un adversaire des fours à micro-ondes de diffuser le résultat de recherches démontrant, soi-disant, les dangers de ces appareils. La Cour a aussi précisé l'étendue de la liberté de parole que l'avocat peut s'autoriser sans risquer d'être puni. S'agissant de la liberté de la presse, l'arrêt Goodwin contre le Royaume-Uni, qui consacre le droit des journalistes de taire leurs sources, a eu des répercussions en Suisse, puisque le code pénal et la Constitution ont été modifiés, et consacrent aujourd'hui, sous certaines réserves, le secret rédactionnel.

– Des voix commencent à s'élever pour déplorer une baisse préoccupante de la qualité des arrêts de Strasbourg. Faites-vous le même constat?

– M. H.: La qualité de la soixantaine d'arrêts concernant la Suisse est remarquable. Il s'agit là d'un travail juridictionnel magistral. Cela dit, il est incontestable que la qualité des arrêts est aussi influencée par la surcharge pesant sur la Cour.

– H. M.: Le système est victime de son succès. Cela montre, d'ailleurs, à quel point il est ancré dans la conscience collective. Mais, je le dis à regret, la surcharge de la juridiction de Strasbourg l'amène à trancher par des décisions d'irrecevabilité des questions de fond qui auraient dû faire l'objet d'un arrêt. De plus, des revirements de jurisprudence trop peu motivés, sur des points importants, se produisent de plus en plus souvent.

– La Convention couvre aujourd'hui, après l'adhésion de la Russie et des pays de l'ancien bloc soviétique, quelque 800 millions de justiciables. Le système n'est-il pas au bord de l'implosion?

– M. H.: L'adhésion de la Russie représente, il est vrai, un enjeu majeur: déjà, les premières causes concernant le conflit en Tchétchénie arrivent devant les juges de Strasbourg. Je crains qu'à terme le système actuel de contrôle par la Cour soit submergé. Je suis partisan pour ma part de la création de cours européennes régionales des droits de l'homme, sur le modèle américain des cours fédérales. Mais c'est une idée qui est encore loin d'être partagée par tous.

– H. M.: Cette évolution pourrait ramener la Cour vers des affaires aux résonances plus brutales que beaucoup de celles qu'elle a eu à traiter jusqu'ici: la torture, les mauvais traitements, etc. Cette dimension-là de la Convention européenne des droits de l'homme, on le voit, n'est pas dépassée.

* La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, Michel Hottelier, Hanspeter Mock, Michel Puéchavy, Coll. Droit et Justice, Bruylant, Bruxelles, à paraître.

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