«Les lois suivent l’évolution de la société. Il y a malheureusement toujours un décalage, surtout en Suisse où le processus législatif est lent.» Ces propos de la présidente du Tribunal cantonal vaudois, Muriel Epard, pourraient s’appliquer à l’obligation d’être tuteur, une très ancienne obligation civique héritée du droit romain.

Noble expression du principe de subsidiarité, cette règle du Code civil (art. 382 CC) n’est aujourd’hui plus mise en œuvre systématiquement que dans le canton de Vaud. Alors que les interventions parlementaires s’y multiplient pour tenter de mettre fin à l’exception vaudoise, les autorités tutélaires ne plient pas, confortées par une jurisprudence sévère et l’infliction de sanctions pénales envers les tuteurs récalcitrants (art. 292 CP). Bien que très critiquée et tombée progressivement ailleurs en désuétude, l’obligation a pourtant survécu à la révision récente du droit de la tutelle devant entrer en vigueur en 2013.

L’obligation d’être tuteur ne peut être comprise que dans son contexte historique. Lors de l’adoption du Code civil en 1907, la protection sociale n’était pas encore professionnalisée et l’Etat social un concept en devenir. Témoin d’une ère où l’aide aux plus faibles relevait essentiellement des cercles familiaux, villageois ou paroissiaux, cette obligation pose désormais problème dans les sociétés urbanisées modernes – on peut le regretter – tant sur le plan des principes de l’Etat de droit que des libertés publiques.

La mesure est tout d’abord problématique sous l’angle de l’intérêt public. La commission d’experts pour la révision du droit de la tutelle, tout en estimant que l’obligation était l’expression d’un esprit de solidarité ne devant pas être vidé de son sens «sous prétexte de l’évolution de la société», a pourtant reconnu en 2003 qu’il n’était dans l’intérêt ni de la personne sous tutelle ni des autorités d’application de contraindre quelqu’un à assumer un tel mandat «uniquement parce que la loi le permet». La question qui vient naturellement à l’esprit est celle de savoir dans quel intérêt l’obligation est maintenue! Le serait-elle dans la motivation – que l’on pourrait qualifier de noblement nostalgique et de tragiquement désenchantée – de conserver symboliquement une trace de l’antique solidarité et de l’activité essentiellement de milice qui prévalaient dans la société agreste du Code de 1907?

Sous l’angle de la proportionnalité, la mesure est discutable. La désignation d’un tuteur réfractaire ne permet pas d’atteindre le but d’intérêt public d’assurer la meilleure prise en charge possible des pupilles en raison du potentiel d’amateurisme qu’elle recèle. La solidarité sociale, que les autorités vaudoises mettent en avant pour justifier leur pratique, peut-elle vraiment être atteinte authentiquement par la force? La comparaison intercantonale suffit à démontrer qu’il est possible d’agir par des moyens moins incisifs: instauration d’un cadre incitatif pour développer un volontariat motivé et efficace par des mesures d’information, d’accompagnement et de formation; professionnalisation des tutelles, etc.

L’égalité de traitement doit en outre être respectée. La procédure et les critères de choix des candidats devraient être conçus de manière à garantir une application non discriminatoire de l’obligation. La sélection des candidats en fonction de leur présence sur des listes politiques ou de leur appartenance à des associations caritatives, par exemple, est non seulement contraire à l’égalité de traitement, mais possiblement entachée d’arbitraire. Une sélection par tirage au sort, réglementée et contrôlée, suivie par un contrôle d’aptitude individuel, nous paraît constituer le seul moyen de garantir l’application non discriminatoire de la règle.

Enfin, l’obligation n’est pas compatible avec l’article 4 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) qui n’autorise le travail obligatoire que pour autant notamment qu’il s’agisse d’une obligation civique «normale». Selon la doctrine, le travail doit revêtir «un caractère usuel dans l’Etat en cause». Or, tel n’est plus le cas en droit fédéral lorsque l’on en examine la mise en œuvre effective.

Le nouveau droit de la tutelle ne guérit pas les défauts précédents. En remplaçant les actuelles clauses de dispense (âge, infirmités, quatre enfants à charge, etc.) par une clause générale de «justes motifs» (art. 400 nCC), il ne fait que les accentuer. Pour le Conseil fédéral, de «lourdes charges professionnelles ou familiales existantes ou imminentes ou encore l’exercice de fonctions publiques» permettraient de se soustraire à l’obligation. L’ensemble des fonctionnaires et des politiciens pourrait ainsi théoriquement être exempté sur cette base dès l’entrée en vigueur du nouveau droit… Il serait fâcheux que la liberté laissée par le législateur ne conduise dorénavant à la même évolution qu’en droit romain, où les dispenses étaient progressivement devenues des purs privilèges en faveur de certaines professions ou corporations. Le critère de la charge de travail est, à notre avis, trop indéterminé pour fonder un motif distinctif objectif et raisonnable.

Dans ces conditions – on l’aura compris – une réforme législative s’impose. Le laboratoire fédéraliste aura montré au législateur fédéral que l’on ne peut plus, aujourd’hui, agir pour le bien-être des pupilles en leur imposant des tuteurs à contrecœur. L’enfer est pavé de bonnes intentions, dit le proverbe; puisse le législateur s’en souvenir! La nostalgie appartient au poète; point au codificateur. Les références sont mentionnées dans un article à paraître intitulé «L’obligation d’être tuteur: un principe de subsidiarité à l’épreuve de l’article 4 CEDH».

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