Jusqu’à présent, si vous receviez un bonus substantiel – d’un montant égal ou supérieur à votre salaire – trois années de suite, vous pouviez le considérer comme partie intégrante de votre rémunération. Et donc l’exiger les années suivantes, quelle que soit la conjoncture. Même si l’entreprise introduisait une réserve dans votre contrat de travail – pour éviter un tel automatisme –, celle-ci ne s’appliquait pas; vous deviez pouvoir compter sur votre bonus si celui-ci dépassait votre salaire, estimaient les juges. Cette règle valait également pour les petits revenus recevant une moindre gratification: quand un employé touche 60 000 francs de salaire annuel, une prime de 20 000 n’est pas accessoire; son train de vie en dépend.

Ce principe, bien connu des employeurs, vient d’être fissuré par les juges du Tribunal fédéral, dans un arrêt rendu à la fin de 2011. «Un arrêt important», soulignait le professeur Gabriel Aubert, lors de la Journée de droit du travail qu’il organisait il y a deux semaines à Palexpo, devant un millier de spécialistes. «Si le bonus n’est pas accessoire, il n’est plus considéré entièrement comme un élément fixe du salaire. Une partie de la gratification sera requalifiée comme un salaire fixe; mais l’autre partie restera à la discrétion – raisonnable – de l’employeur.»

L’affaire qui a provoqué ce changement s’est déroulée dans une banque à Zurich. L’employé, à son arrivée, s’est vu proposer un salaire fixe de 270 000 francs et un bonus d’entrée de 850 000 francs. L’employeur lui garantit aussi 800 000 francs pour les deux années suivantes, mais ne précise rien pour la suite. Quand l’entreprise résilie le contrat après quatre ans, l’employé réclame un bonus pour l’année achevée.

«L’employé est en droit d’attendre un bonus», reconnaît le tribunal, mais pas forcément du même montant. En l’occurrence, le bonus le plus important octroyé cette année-là dans l’entreprise s’élevait à 400 000 francs. Le tribunal a aussi retenu que l’employé allait quitter l’entreprise, donc le bonus – qui est un encouragement pour l’avenir – pouvait être réduit d’un tiers. Au final, la gratification a été fixée à 267 000 francs par la Cour suprême.

La nouveauté de ce jugement? Une certaine souplesse, introduite par les juges. Le contexte économique, les bonus versés la même année, le travail de l’employé sont désormais pris en compte pour déterminer le montant de la prime, qui n’est plus fixé de manière rigide.

Du côté des patrons, la prudence est pourtant de mise. «Le Tribunal fédéral n’a pas dit qu’il brisait la règle des 3 bonus de suite. Nous attendons de voir les prochaines jurisprudences», note Balz Stückelberger, directeur de l’Association patronale des banques en Suisse.

Olivia Guyot, directrice du Service d’assistance juridique et conseils (SAJEC) de la Fédération des entreprises romandes (FER), reste aussi perplexe. «Je suis déconcertée. Les arrêts du Tribunal fédéral ne sont pas clairs. Le droit du travail en Suisse est d’habitude assez simple, mais en ce qui concerne les bonus, c’est vraiment imprévisible. C’est une vraie source d’insécurité pour les entreprises. On ne sait jamais comment vont trancher les tribunaux!» regrette l’avocate. Les employés, aussi, se plaignent de cette insécurité. «Et ce nouvel arrêt en rajoute encore», regrette Denise Chervet, secrétaire centrale de l’Association suisse des employés de banque. «Les salariés ne seront jamais sûrs s’ils peuvent, ou non, toucher leur bonus.»

Pour éviter ce flou, tant les représentants du patronat que ceux des employés conseillent d’être le plus explicite possible dans le contrat de travail. Car les bonus dont la composition est clairement définie ne tombent pas sous le coup de cette jurisprudence. «Tant que l’entreprise est très claire quant à l’octroi du bonus, il n’y a pas de problème, affirme Balz Stückelberger. Dans la majorité des banques, l’employé sait à l’avance comment se compose son bonus. Par exemple: 40% en fonction du résultat de la banque et le reste en fonction des performances individuelles définies lors de l’entretien d’évaluation. C’est important que les critères soient transparents pour qu’il n’y ait aucune surprise. Le problème se pose plutôt dans les PME, qui donnent quelques milliers de francs à leur personnel à la fin de l’année, sans explications. Si elles arrêtent tout d’un coup, l’employé – qui n’a jamais su de quoi cette prime était composée – peut estimer qu’il y a droit.» Le professeur Gabriel Aubert livre la même recommandation: les entreprises doivent privilégier des règles claires sur la composition du bonus. «Et ne privez pas brutalement vos employés de leur gratification!» avertit-il.

Olivia Guyot, du service juridique de la FER, décourage même les entreprises à recourir aux grosses primes. «C’est risqué, car ces bonus vont être considérés comme une part variable du salaire. Vous pouvez écrire toutes les réserves que vous voulez, le bonus risque d’être dû de toute façon dans son principe. Je conseille donc aux entreprises de réduire la part variable, affirme l’avocate. Mais de plus en plus d’entreprises en Suisse romande sont tentées par ce mode de rémunération à l’anglo-saxonne.»

Le bonus – qui est un encouragement pour l’avenir – peut être réduit si l’employé quitte l’entreprise