Les couples homosexuels binationaux ne seront plus entièrement désarmés face à un refus de permis de séjour. Après avoir beaucoup hésité et pris le temps de la réflexion, la 2e Cour de droit public du Tribunal fédéral a décidé qu'ils devaient, lorsqu'ils forment une communauté de vie stable et durable, pouvoir en appeler au juge, ce dernier ayant l'obligation de déterminer si le refus crée pour eux une situation de rigueur intolérable. Mais, en rejetant les deux recours dont ils étaient saisis, les juges fédéraux ont montré d'emblée que la porte n'était qu'entrouverte et qu'ils entendaient se montrer très restrictifs dans l'examen des cas qui leur seraient soumis à l'avenir.

Le National entre en matière

On le sait, le fait de vivre en couple, même durable, avec une personne de même sexe suisse ou établie en Suisse ne confère aucun droit face à la police des étrangers. C'est un des principaux soucis des milieux gays qui demandent un statut légal pour les couples homosexuels. Le Conseil national est entré en matière et une première consultation a été lancée par le Département fédéral de justice et police, mais le chemin est encore long. En attendant, des couples sont mis quotidiennement devant le choix de vivre au noir, de se séparer ou d'émigrer. C'était le cas du premier couple dont le TF a rejeté le recours.

Les deux femmes qui le composent, une Zurichoise et une Néo-Zélandaise, vivent ensemble depuis six ans. Elles ont séjourné alternativement en Nouvelle-Zélande et en Suisse jusqu'à 1997, date à laquelle elles ont tenté de s'établir en Suisse, où la Zurichoise pouvait exercer son métier et s'occuper de sa mère malade. Face au refus des autorités zurichoises de délivrer un permis, elles en avaient appelé au TF.

Un étranger n'a, sauf exception, pas de droit de principe à obtenir un permis, donc pas de possibilité de recours contre un refus. La loi prévoit des exceptions à cette règle de fer, notamment pour les étrangers mariés à un ressortissant suisse. Le TF fait également des exceptions au nom de la seule Constitution, notamment en matière de regroupement familial. Jusqu'ici, il avait toutefois refusé d'admettre un droit constitutionnel des couples gays à réclamer son intervention et c'est sur ce point qu'il a changé d'attitude. D'abord partagés sur la question, les juges ont finalement décidé à l'unanimité de dire que la protection de la vie privée, garantie dans la Constitution fédérale et dans la Convention européenne des droits de l'homme, peut dans certains cas donner à un étranger le droit de résider en Suisse.

Mais entrer en matière sur une revendication ne signifie pas encore l'admettre. Le permis ne doit être attribué, estiment les juges, que si son refus place les intéressés dans une situation particulièrement difficile. Et, sur la définition de ce seuil, ils se sont divisés. Deux d'entre eux estimaient que le choix imposé à la Suissesse recourante de vivre séparée de son amie ou de renoncer à exercer sa profession et à soigner sa mère était déjà intolérable et que le permis devait être accordé. Mais la majorité (trois juges) a choisi l'option contraire et estimé que le couple recourant pouvait sans inconvénient majeur aller vivre en Nouvelle-Zélande.

Autre recours rejeté

Il n'a fallu au TF que quelques minutes pour balayer le second recours, émanant d'un couple dont un membre habite le Tessin et l'autre la Lombardie. La décision du TF a bien sûr déçu l'Organisation suisse des lesbiennes et Pink Cross qui continueront leur combat en faveur de la création d'une forme légale de partenariat homosexuel. En attendant, les intéressés continuent de vivre dans l'insécurité – et dans l'inégalité, certaines autorités cantonales se montrant plus généreuses que d'autres dans l'octroi de permis humanitaires aux personnes se trouvant dans les situations les plus difficiles.