Le président de la 2e Cour, le juge Wurzburger a tenu à le souligner: le TF procède à un changement de jurisprudence et c'est, en soi, un pas important. Mais tout se passe comme si, ayant fait ce pas, les juges avaient eu peur de leur propre courage et s'étaient aussitôt immobilisés.

Ils ont, en substance, reconnu aux couples gays un droit constitutionnellement protégé à élaborer ensemble un projet de vie commun en Suisse lorsque l'un d'entre eux a le droit d'y résider de façon durable. Puis ils ont mis ce droit en balance avec les autres exigences de l'ordre légal et constitutionnel – notamment la lutte contre cette menace impondérable qu'on nomme surpopulation étrangère – et ils se sont empressés de dire qu'il était, au bout du compte, tout petit, petit. Il ne doit être reconnu, en substance, que lorsqu'il n'y a vraiment pas moyen de faire autrement, notamment lorsqu'il n'est pas possible d'envoyer les deux partenaires vivre dans le pays, qu'on espère plus accueillant, de l'«autre».

Ce faisant, le TF renvoie la balle dans le camp du législateur et c'est de bonne guerre quand on se rappelle que ce dernier a tout récemment refusé de le promouvoir au rang de vraie Cour constitutionnelle. Mais on peut se demander s'il ne renonce pas en même temps à une partie du rôle qu'il a exercé jusqu'ici: inspirer, par une interprétation inventive du droit actuel, celui de demain. Et il est difficile de se défaire de l'impression fâcheuse que la majorité des juges a réfléchi, plutôt qu'en termes de pesée des intérêts, en fonction du nombre de recours auxquels leur décision allait ouvrir la voie.

S. A.