La Finma ne disposait d’aucune base légale lui permettant de transmettre les noms de quelque 300 clients d’UBS aux autorités américaines, juge le Tribunal administratif fédéral (TAF) dans un jugement rendu public vendredi.

La décision prise le 18 février 2009 par l’autorité de régulation des marchés financiers était donc illégale. Sans précédent et contraire à toutes les conceptions admises jusqu’ici, elle avait soulevé un tollé, mais elle avait été couverte par le Conseil fédéral. Sur le plan politique, le jugement du TAF a pour effet de raviver la pression sur les deux principaux artisans des événements d’alors, le chef du Département fédéral des finances, Hans-Rudolf Merz, et le président de la Finma, Eugen Haltiner (lire les réactions ci-contre). De même, l’idée d’une commission d’enquête parlementaire s’en trouve singulièrement renforcée.

Le TAF a admis le recours de plusieurs titulaires de comptes et constaté l’irrégularité de la transmission des informations décidée dans l’urgence par la Finma, alors que le Département américain de la justice avait menacé de déclencher une procédure pénale contre la banque.

L’avocat zurichois des clients concernés, Me Andreas Rüd, se félicite d’une décision «qui illustre l’indépendance de la justice et la victoire de l’Etat de droit». Si ses mandants cherchent «évidemment» le moyen de compenser les dommages qu’ils ont subis, il est trop tôt, estime-t-il, pour dire si ce jugement pourrait leur permettre de se retourner contre la Confédération. Me Rüd s’attend en effet d’abord à un recours de la Finma au Tribunal fédéral. Celle-ci a indiqué qu’elle allait en examiner l’opportunité, soulignant par ailleurs que le TAF n’avait ni examiné ni contesté l’hypothèse sur laquelle elle s’est fondée, soit le déclenchement d’une procédure pénale contre UBS aux Etats-Unis risquant de déboucher très rapidement sur une crise de liquidités susceptible d’étrangler la banque. C’est pour parer à ce risque aux conséquences incalculables pour l’économie suisse que l’autorité de régulation avait pris l’initiative de satisfaire immédiatement aux requêtes américaines.

Sans nier qu’UBS se soit trouvée dans une situation extraordinairement délicate, les juges rappellent que la loi sur les banques, si elle permet à la Finma de prendre les mesures qui s’imposent pour prévenir le risque d’insolvabilité d’un établissement financier, ne l’au­torise en tout cas pas à court-circuiter les procédures régulières d’entraide par lesquelles, exclusivement, des informations sur des clients peuvent être livrées à des autorités étrangères.

Même si la Finma dispose d’une grande marge de manœuvre pour décider des modalités de son intervention, la loi sur les banques n’a pas été conçue pour se substituer, le cas échéant, aux règles sur l’entraide judiciaire ou administrative et à la protection qu’elles garantissent aux clients des banques. Le respect de ces dispositions s’impose d’autant plus, note le TAF, que la Finma a transmis, pour chaque compte, une documentation particulièrement volumineuse et détaillée.

La Finma n’a pas davantage convaincu les juges en plaidant qu’elle se trouvait dans un cas de force majeure et que sa décision bénéficiait de la couverture du gouvernement lui-même. Les juges observent que, si la Constitution prévoit effectivement que des situations d’urgence et de péril pour les intérêts essentiels de la Suisse peuvent justifier des mesures exceptionnelles, seul le Conseil fédéral lui-même ou les Chambres dans leur propre sphère de compétence sont habilités à y recourir. Une autorité administrative n’en a pas le pouvoir.

Or, observe le TAF, le Conseil fédéral a expressément renoncé à recourir aux articles 184 et 185 de la Constitution. Hans-Rudolf Merz l’avait fait savoir publiquement durant l’automne 2008 – soit au moment où, au parlement, on commençait à reprocher au Conseil fédéral d’avoir une fâcheuse tendance à recourir trop facilement à ces dispositions.

Même à supposer que le gouvernement ait ordonné lui-même à la Finma de transmettre les informations, les juges mettent en doute le fait que la situation ait pu justifier le recours au droit d’exception prévu par la Constitution.

A la décharge de la Finma, le jugement fait apparaître que celle-ci a constamment tenu le gouvernement informé des développements toujours plus alarmants du dossier. Dès le 12 décembre 2008, soit plus de deux mois avant la décision fatidique du 18 février, la Finma informe le Conseil fédéral de l’urgence de la situation et des mesures envisageables, y compris la transmission des informations aux Américains. Le 19 décembre, le gouvernement charge la Finma de prendre «toutes les mesures nécessaires», sans les détailler. Le 13 février, la Finma l’informe qu’elle va transmettre.

La réponse du Conseil fédéral, si elle existe, ne figure pas au dossier, constatent les juges. Personne, doit-on ajouter, n’a jamais prétendu que le gouvernement avait opposé son veto. Pour preuve, le 19, devant les médias, Hans-Rudolf Merz déclare: «Le Conseil fédéral constate que la Finma assume ses responsabilités et que les organes suisses de surveillance fonctionnent.»

Le jugement ravive la pression sur Hans-Rudolf Merz et Eugen Haltiner, le président de la Finma