D'abord, je n'en ai pas cru mes yeux: selon une interview donnée à Facts par mon collègue saint-gallois Rainer J. Schweizer, le Tribunal fédéral aurait «fait du tort» à la démocratie avec ses deux jugements sur les naturalisations du 9 juillet. Le président de l'UDC suisse, le conseiller national Ueli Maurer, écrit dans le service de presse de son parti que la décision «secoue les fondements de notre démocratie puisqu'elle met en question la souveraineté du peuple, elle rabaisse la naturalisation à un pur acte administratif, comparable par exemple à l'achat d'une médaille pour un chien». […] Que le Tribunal fédéral ait osé se prononcer précisément au moment où le parlement débat de la révision de la loi sur la nationalité et se déchire sur l'introduction d'un droit de recours, est «indécent» et «tout simplement une provocation», tonne le conseiller aux Etats Carlo Schmid dans la SonntagsZeitung et brandit la menace de mesures de représailles lors des prochaines élections des juges fédéraux. Et même l'ancien conseiller fédéral Arnold Koller, «le père de la Constitution», ne veut pas être en reste et mêle sa voix aux critiques: dans la même édition de la SonntagsZeitung et un jour plus tard dans la Berner Zeitung, il déplore «que le Tribunal fédéral, dans l'équilibre tendu entre Etat de droit et démocratie, ait penché à ce point en faveur de l'Etat de droit.» Au plus tard après cette déclaration d'un magistrat hautement estimé, je réalisai que les attaques publiques des personnalités citées contre le jugement de Lausanne étaient à prendre très au sérieux. Et depuis, pour moi, la situation est devenue grave.

Le droit comme base et limite

Que les jugements de notre plus haute instance Constitutionnelle aient des effets politiques n'est qu'une conséquence logique de son action: en tant que tribunal indépendant et troisième pouvoir avec une légitimité démocratique, il doit veiller dans notre Etat de droit à ce que la Constitution et les lois soient respectées. On accepte ainsi sans autre que le Tribunal fédéral annule des lois cantonales si elles sont en contradiction avec la Constitution fédérale (comme par exemple avec la liberté économique), ou avec le droit fédéral (comme la loi sur l'aménagement du territoire). Et même si les citoyennes et citoyens du canton ont expressément accepté cette loi, cela ne change rien. Précisément parce que même un pouvoir légitimé démocratiquement n'est pas à l'abri d'abus et que l'Etat de droit doit par conséquent veiller à un contrôle judiciaire efficace.

Nous avons reconnu depuis longtemps que la légitimité en matière de démocratie n'est pas automatiquement la conséquence d'une décision de la majorité. C'est précisément pour cela que notre nouvelle Constitution prévoit que «le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat» (art. 5, al. 1 Cst). Cela s'applique à l'activité de tous les organes de l'Etat, y compris l'activité du peuple. Une contradiction entre Etat de droit et démocratie ne peut être construite que si l'on comprend par démocratie la priorité sans restriction du principe de la majorité, en fait la domination sans limite de la majorité.

La démocratie et l'Etat de droit se conditionnent mutuellement et ont des rapports tendus qui ont besoin d'un rééquilibrage permanent, ainsi que l'a formulé une fois mon collègue zurichois Alfred Kölz, trop tôt disparu. Mais, précisément dans notre pays avec son sens très développé de la démocratie, il serait fatal de construire une opposition entre Etat de droit et démocratie lorsque le Tribunal fédéral veille à l'application des droits fondamentaux dans le cadre de son mandat Constitutionnel et heurte les sensibilités politiques d'une (prétendue) majorité de la population. Car les droits fondamentaux, en tant qu'expression de la dignité humaine, ne sont de toute façon pas négociables. Ou alors ils sont légitimés démocratiquement par des décisions Constitutionnelles prises par les cantons et le peuple. Ils sont ainsi devenus partie intégrante de l'Etat de droit et doivent être garantis par le Tribunal fédéral. Le fait que l'on ait renoncé, lors de la «réforme» de la Constitution, à introduire une cour Constitutionnelle comme instance indépendante, aussi vis-à-vis du législateur fédéral, ne change rien à ce principe.

Qu'est-ce que le Tribunal fédéral a alors «commis» de si grave pour s'attirer des reproches aussi massifs? Il a tout d'abord constaté une évidence juridique en rappelant que l'approbation ou le rejet d'une demande de naturalisation est un acte administratif, ou, en langage juridique une «décision», définie comme une mesure prise par les autorités dans des cas d'espèce. Fondée sur la législation sur la nationalité, elle crée des droits et des obligations. Un acte administratif n'est pas quelque chose de banal ou de moindre valeur, comme veut le faire croire le président de l'UDC suisse avec sa suffisance habituelle, mais un instrument courant pour régler des rapports de droit public. Les étudiantes et étudiants de droit apprennent cela lors de leur premier semestre, de même que le principe selon lequel toute activité administrative est régie par le droit, à savoir qu'elle doit respecter Constitution et lois.

Indépendance politique du tribunal

Une décision, dans le sens juridique du terme, doit, selon la Constitution, être motivée, libre d'arbitraire et ne doit pas être discriminatoire. Elle devrait également, selon la garantie de l'accès au juge acceptée par le peuple et les cantons en mars 2000 (garantie qui n'est toujours pas entrée en vigueur!), pouvoir être soumise à une autorité judiciaire. Le Tribunal fédéral, dans ses jugements du 9 juillet, insiste sur le respect au minimum des éléments essentiels de l'Etat de droit, à savoir l'obligation de motiver une décision. Il exclut ainsi à juste titre les décisions de naturalisation prises aux urnes, parce qu'une motivation est impossible à obtenir dans un tel cas. Je ne vois vraiment pas ce qu'il y a de choquant là-dedans. […]

Les considérants publiés montrent clairement que le Tribunal fédéral, eu égard à la révision en cours du droit de la nationalité devant le parlement, s'est limité strictement aux litiges qui lui ont été soumis […]. Il n'était pas autorisé à attendre la fin des travaux législatifs pour statuer sur les deux recours de droit public, car il se serait exposé à juste titre au reproche de retard injustifié et de déni de justice. Reprocher précisément au Tribunal fédéral d'avoir pris une décision «politique» et de vouloir par là influencer les travaux des parlementaires est par conséquent une insolence sans pareille. Quant à menacer les juges fédéraux de représailles lors des prochaines élections, c'est une ânerie politique grossière. Je suis persuadé que Carlo Schmid doit regretter aujourd'hui déjà cet écart, car je ne peux pas m'imaginer qu'il souhaite que les juges de notre plus Haute Cour prennent leur décision selon leur appartenance politique, plutôt que selon la Constitution et les lois. N'a-t-il pas en effet en son temps, lors de la réforme de la justice, contribué à inscrire la phrase suivante dans la Constitution: «Dans l'exercice de leurs compétences juridictionnelles, les autorités judiciaires sont indépendantes et ne sont soumises qu'à la loi» (Art. 191 c).

Si le parlement devait effectivement envisager sérieusement de prévoir une exception dans la garantie de l'accès au juge pour les naturalisations, il devrait alors nous expliquer pourquoi il faudrait à nouveau créer «des poches d'arbitraire étatique» (Georg Müller), que nous croyions enfin éliminées […]. Invoquer le «souverain» qui a toujours raison, les droits populaires et l'autonomie des communes ne peut pas être le dernier mot de cette affaire. Je suis persuadé que notre peuple ne va pas (plus) se laisser prendre par de telles astuces politiques, ni lors de la récolte de signatures pour des initiatives, ni lors des élections.

* Cet article a paru pour la première fois dans la NZZ du 25 juillet.