Le vote du 28 novembre sur l’initiative pour le renvoi des délinquants étrangers a ravivé le débat sur la «double peine». Le terme a fait florès en France pour désigner la double menace qui plane sur un étranger commettant un délit – qui risque, en plus d’une amende ou d’une peine de prison, de se voir retirer son droit de séjour.

Pour la même faute, les nationaux, eux, ne peuvent être expulsés, car aucun Etat n’a le droit d’empêcher l’un de ses ressortissants de vivre sur le territoire national. Cette différence de traitement serait discriminatoire, dénoncent nombre de ceux qui combattent à la fois l’initiative et le contre-projet. Ainsi, un délinquant étranger devrait être réprimé à l’égal d’un Suisse et n’a pas à subir en plus une sanction qui ne peut s’appliquer par définition à un ressortissant, avance l’argumentaire des Verts appelant à voter deux fois non.

La «double peine», en réalité, n’est pas une nouveauté. Elle existe en Suisse au moins depuis l’entrée en vigueur du Code pénal en 1942. Elle est largement répandue en Europe et n’a jamais été jugée contraire aux grands principes du droit. Le protocole no 7 de la Convention européenne des droits de l’homme interdit certes de condamner deux fois un accusé pour les mêmes faits, mais pas de lui infliger deux sanctions de nature différente, comme par exemple l’amende et le retrait de permis pour une infraction routière.

Si les règles européennes n’interdisent donc pas d’expulser des délinquants étrangers, elles restreignent cependant la latitude des Etats pour le faire. La libre circulation des personnes en vigueur au sein de l’UE ne permet aux Etats membres – et à la Suisse qui a repris l’acquis communautaire déterminant – de renvoyer les auteurs d’infractions vers un autre Etat européen qu’à des conditions restrictives. Le délinquant doit représenter une menace grave et actuelle pour l’ordre public, ce qui suppose que le risque de récidive soit soigneusement évalué. La Convention européenne des droits de l’homme, elle, réserve le regroupement familial et la protection de la vie privée, et impose dès lors aussi que la situation personnelle du délinquant et ses liens avec l’Etat de résidence soient soupesés avant toute décision.

Ces règles ont suscité une très abondante jurisprudence qui souligne, en creux, les multiples dispositifs mis en place par les pays européens en vue d’éloigner de leur territoire des étrangers jugés indésirables. C’est ainsi que la France vient d’être condamnée par les juges de Strasbourg, le 23 septembre, pour avoir expulsé un ressortissant marocain qui s’était vu infliger 5 ans d’emprisonnement pour infraction à la loi sur les stupéfiants et violences contre des personnes. Pour les juges européens, l’expulsion définitive de l’intéressé, âgé de 20 ans au moment des faits, qui avait grandi en France où continuaient à vivre ses parents, constitue une mesure disproportionnée. L’arrêté d’expulsion remontait à 2002. Par la suite, Nicolas Sarkozy s’est flatté, quand il était ministre de l’Intérieur, d’avoir supprimé la double peine. En réalité, ­celle-ci a été maintenue dans son principe, mais limitée dans certains cas.

De son côté, la Cour de justice de l’Union européenne a sanctionné successivement, en 2006 et 2007, les législations adoptées par les Pays-Bas et l’Allemagne, qui visaient toutes deux à durcir l’expulsion des ­délinquants étrangers. La loi néerlandaise imposait un renvoi automatique de certaines catégories de condamnés, la réglementation allemande permettait l’expulsion de ressortissants européens ayant commis des délits mais ne représentant pas une menace grave pour l’ordre public, pourvu qu’ils n’aient été au bénéfice d’une autorisation de séjour que de courte durée. Dans une autre affaire, les juges européens ont estimé que l’Espagne avait violé la libre circulation des personnes en décrétant une interdiction d’entrée sur le territoire à l’encontre d’un étranger fiché dans la banque de données prévue par les accords de Schengen, sans rechercher si cette personne représentait effectivement une menace pour la sécurité publique.

Ces décisions montrent qu’il ne faut pas compter que l’UE accepte de la part de la Suisse des entorses à la libre circulation qu’elle ne tolère pas chez ses propres Etats membres, note les auteurs de l’étude juridique mandatée par le Parti libéral-radical pour démontrer l’incompatibilité de l’initiative avec le droit international*. La jurisprudence des instances européennes fait aussi clairement apparaître, précise cet avis de droit, qu’une expulsion, pour être compatible avec la libre circulation des personnes, doit être examinée au cas par cas. Elle ne peut être décrétée de manière automatique – ce que le contre-projet cherche précisément à éviter.

*«Ausschaffungsinitiative und Frei­zügig­­keitsabkommen», Tobias Jaag et Valerio Priuli.

En France, malgré

les déclarations

de Nicolas Sarkozy,

la double peine

n’a pas été abrogée