Il est bien connu que «ma liberté s’arrête où commence celle des autres». S’agissant du certificat Covid-19, appelé inopportunément «passeport vaccinal», cette phrase soulève des questions éthiques vertigineuses, auxquelles s’ajoutent des imbroglios juridiques de nature à donner la migraine aux meilleurs experts.

A Berne, on planche sur ces questions tandis qu’on travaille en parallèle aux options techniques. Mardi, l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) a annoncé en conférence de presse que deux solutions – l’une présentée par l’Office fédéral de l’informatique et de la télécommunication et une autre de la société Sicpa – sont à l’étude et seront tranchées mi-mai. Les médecins généralistes, les centres de vaccination et les pharmaciens vont également pouvoir donner leur avis sur les aspects pratiques du certificat. La Confédération observe aussi ce que prépare l’Union européenne dans le but d’une harmonisation internationale. Le peuple suisse se prononcera, lui, le 13 juin prochain sur la loi Covid-19, qui stipule notamment de développer un certificat «infalsifiable et, dans le respect de la protection des données, vérifiable».

Voilà pour les exigences techniques. Mais qui exactement pourra exiger ce certificat? A quoi devront renoncer ceux qui auront fait le choix de ne pas se faire vacciner? Au nom de quoi peut-on admettre un traitement différencié? Autant de questions qui occupent la task force scientifique de la Confédération et la Commission nationale d’éthique. La Suisse a déjà choisi un modèle de certificat qui lui épargnera une partie des problèmes: «Il ne s’agit pas seulement d’un certificat de vaccination, mais il doit aussi permettre de confirmer les personnes guéries (après avoir été testées positives par un test PCR) et les personnes qui ont eu un test négatif récent», a expliqué Virginie Masserey, cheffe de la section Contrôle de l’infection et programme de vaccination à l’OFSP. Autrement dit, ce certificat mettra sur pied d’égalité les personnes ayant déjà contracté le virus, celles au bénéfice d’un test PCR négatif et les personnes vaccinées. «En s’attachant à la contagiosité plutôt qu’au statut vaccinal, une partie du risque lié à la discrimination est éliminée», explique Samia Hurst, bioéthicienne et membre de la task force scientifique.

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Exceptions notables

Pour autant, est-ce qu’un restaurateur ou un organisateur de concerts pourra conditionner l’entrée de son établissement ou de sa manifestation au fameux sésame? Oui, mais à la condition qu’on démontre que la vaccination limite substantiellement la transmission du virus, répond la task force: «Il existerait alors des arguments en faveur d’un traitement différencié entre personnes non vaccinées et vaccinées. Maintenir des restrictions pour les gens vaccinés ne serait alors plus justifié, ce qui permettrait une augmentation des activités sociales et économiques.» Si la liberté de se faire vacciner existe, elle s’exerce à double sens: aucune raison que ceux qui se sont fait vacciner soient pénalisés par ceux qui ont refusé la piqûre.

Mais ce principe souffre de notables exceptions. L’Etat ne peut pas faire de différenciation entre les vaccinés et les autres pour l’obtention de prestations. Les privés, eux, le peuvent, encore qu’ils ne soient pas tous logés à la même enseigne. Ainsi, même s’il n’existe pas d’interdit légal, la Commission nationale d’éthique et la task force recommandent que les certificats vaccinaux ne soient pas appliqués dans un magasin de biens essentiels. En revanche, un restaurateur le pourrait.

Et puis il y a les cas limite, par exemple un organisateur de spectacles en extérieur: «Cela serait problématique de limiter l’entrée sur la base du certificat covid, estime Samia Hurst. Car la nature du risque est plus faible et la capacité à protéger (par le masque ou la distanciation) est plus grande que dans le cas du restaurant.» La bioéthicienne n’en fait pas mystère: «Il y aura toujours un coût moral, quel que soit le choix consenti. Il s’agira de retenir le coût le plus faible en faisant des arbitrages. Dans le cas du concert à l’extérieur, le pire serait de ne pas imposer le masque et de n’accepter que les gens vaccinés. Cela rendrait une information confidentielle visible au grand jour et le risque de stigmatisation serait important.»

Le principe de l’autonomie privée s’applique

Sur le plan juridique, l’affaire paraît simple au premier abord. «Rien ne s’oppose, en principe, à ce qu’une personne vaccinée et une personne non vaccinée soient traitées différemment, fait savoir Ingrid Ryser, responsable de l’information à l’Office fédéral de la justice (OFJ). Dans les rapports entre particuliers (par exemple chez le coiffeur, au restaurant ou pour une manifestation accueillant un public nombreux), c’est le principe de l’autonomie privée qui s’applique. En d’autres termes, à moins qu’il n’en soit disposé autrement, toute personne est libre de décider avec qui elle souhaite entrer dans une relation contractuelle.» A contrario, pour exclure complètement la possibilité d’une inégalité de traitement, il faudrait une base légale. Or certains cantons la connaissent dans des domaines particuliers, comme l’hôtellerie et la restauration, où il est prévu expressément une obligation de servir. Cette disposition entrerait en contradiction avec une différenciation établie par les restaurateurs.

Un autre point sensible est la protection des données, s’agissant ici de renseignements sur la santé. «S’il y a atteinte à la personnalité lors de l’obtention ou du traitement de données personnelles, un motif justificatif est nécessaire. Ce motif justificatif peut être une base légale, le consentement de la personne concernée ou un intérêt public ou privé prépondérant», explique l’OFJ. D’où cette question: l’assouplissement des mesures constitue-t-il un intérêt public prépondérant? L’administration fédérale et le préposé fédéral à la protection des données et à la transparence planchent sur deux scénarios antagonistes: ils examinent aussi bien des réglementations visant à exclure l’inégalité de traitement entre vaccinés et non vaccinés que des réglementations visant à l’admettre explicitement. Cette seconde option permettrait l’assouplissement des restrictions ou des plans de protection. Lequel dépend grandement du succès de la vaccination. Encore faudra-t-il lever une incertitude, celle de savoir si le vaccin empêche ou non la personne de transmettre le virus. Selon le DFJ, cela pourrait encore changer l’appréciation juridique de la situation.