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Le fisc face à l’offshore: un long chemin vers la sévérité

L’examen des pratiques s’est durci dès 1995

Le fisc face à l’offshore: un long chemin vers la sévérité

Le conseiller fédéral respire. Une semaine après les révélations sur les sociétés offshore détenues par le groupe Ammann entre 1992 et 2009 – et malgré les doutes exprimés par le chef de l’administration fiscale bernoise, Bruno Knüsel, quant à leur conformité fiscale –, la société a annoncé vendredi que le fisc bernois avait tranché: sa situation fiscale est «conforme à la loi».

L’affaire a pourtant convoqué une question morale: à l’heure de la transparence, est-il acceptable que le groupe dirigé par le ministre de l’Economie jusqu’à son accession au Conseil fédéral ait eu recours à de complexes montages internationaux à des fins d’optimisation fiscale? Alors que le chantier lancé par l’OCDE contre la «planification agressive fiscale des multinationales» bat son plein sous l’égide du G20, la question dépasse même largement le cas du ministre: le recours à de savantes structures pour réduire les factures fiscales est partout en disgrâce.

Dans le même temps, l’ampleur du phénomène apparaît au grand jour: même Swisscom, en mains de la Confédération, a détenu pendant des années deux structures dans des paradis fiscaux, une à Jersey et l’autre au Liechtenstein, cette dernière existant encore, révèle vendredi la Berner Zeitung.

La question est-elle simplement morale? Pas tout à fait. Si le fisc bernois a jugé bon de réexaminer les pratiques du groupe Ammann, c’est bien que le cadre légal a changé. Tous les fiscalistes s’accordent à dire que le fisc suisse est bien plus regardant aujourd’hui que par le passé. A quand remonte ce changement de paradigme?

Pour l’avocat et professeur de droit fiscal Xavier Oberson, c’est l’entrée en vigueur, en 1995, de la loi sur l’impôt fédéral direct qui a fait tourner le vent: «Le droit annonce la couleur: si une société est effectivement dirigée depuis la Suisse, elle est imposable en Suisse.» En 2003, un arrêt du Tribunal fédéral (TF) consacre ce principe: les juges se penchent sur une société de négoce de pétrole, dont le siège se trouve aux îles Vierges britanniques (BVI), mais qui est gérée depuis sa filiale genevoise. «Constatant que l’activité courante de la société se déployait depuis la Suisse, le TF a confirmé [son] assujettissement illimité […] en Suisse», résume Xavier Oberson dans un article académique de 2006.

Il aura fallu huit ans pour que la jurisprudence emboîte le pas à la loi. Un décalage temporel que l’on retrouve entre le moment où le TF rend son arrêt et la fin des années 2000, période à laquelle nombre d’entreprises suisses prennent la mesure du changement et réduisent leur «voilure» offshore. Ce n’est donc probablement pas un hasard si le groupe Ammann a attendu 2007, puis 2009, pour liquider ses filiales au Luxembourg et à Jersey et pour rapatrier en Suisse les fonds qu’elles détenaient.

Reste à comprendre ce changement de philosophie fiscale. Si le chantier de l’OCDE sur les pratiques agressives des multinationales est «porté» par les grands Etats – qui ont besoin de redonner des couleurs à leurs finances publiques –, quel mécanisme est à l’œuvre au tournant du XXIe siècle pour pousser le législateur suisse à durcir le ton?

Gestion du risque

Xavier Oberson souligne que la fiscalité intercantonale y est pour quelque chose. «L’idée de ne pas reconnaître la personnalité morale d’une société anonyme constituée aux fins d’évasion fiscale est évoquée dans un premier arrêt datant de 1906», écrit-il dans l’article précité. Il s’agissait d’un citoyen d’Obwald débouté après avoir tenté de faire détenir un immeuble à Nidwald par une société de Nidwald… Cent ans de jurisprudence intercantonale ont fini par déteindre sur l’examen des montages internationaux.

Associée au sein du cabinet Gillioz Dorsaz, à Genève, l’avocate fiscaliste Myriam Nicolazzi propose, pour le passé plus récent, un autre élément de réponse, «conjonction de plusieurs phénomènes». «D’abord, l’idée du contrôle effectif (management and control), apparue dans le monde anglo-saxon, a petit à petit fait son chemin. Et puis, depuis 20 ans au moins, l’économie est entrée dans l’ère de la gestion du risque. La transparence, la responsabilité sociale, les risques de réputation sont entrés dans le logiciel des sociétés. C’est une tendance lourde. Ceci explique certainement cela.»

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