La Suisse va réinventer sa fiscalité des entreprises pour satisfaire aux exigences internationales, mais gare aux solutions hâtives. Pour s’éviter des sanctions de l’UE – qui ne veut plus des régimes fiscaux cantonaux dont bénéficient nombre de sociétés étrangères –, la Suisse doit présenter ses solutions de conformité fiscale avec le Code de conduite européen avant le 21 juin 2013, date de la prochaine réunion du Conseil pour les affaires économiques et financières (Ecofin). Publié le 17 mai, le rapport intermédiaire du Département des finances (DFF) prévoit, dans les grandes lignes, une double réponse: une baisse uniforme, au gré des cantons, de l’imposition du bénéfice des ­entreprises et l’introduction de nouvelles réglementations comme les «licence boxes» (imposition préférentielle des revenus de la propriété intellectuelle) et/ou des déductions pour les dépenses de recherche et de développement.

Sur le papier, cette double réponse est séduisante: la baisse des taux ne pose pas de problème de principe au niveau international et les «boxes» existent dans plusieurs Etats européens. Mais le diable se cache dans les détails. Selon Robert Danon, professeur de droit fiscal à l’Université de Lausanne, le rapport du DFF doit encore être approfondi sur deux points de taille: il ne définit pas les contours précis des «boxes» suisses et, surtout, ne les lie pas assez au soutien à l’innovation.

Pour que les solutions suisses soient acceptées à l’international, elles doivent satisfaire à deux critères. Du point de vue des aides d’Etat d’abord – définies par le Traité sur le fonctionnement de l’UE (art. 107) et l’accord Suisse-UE de 1972 (art. 23) –, les régimes fiscaux doivent être non sélectifs. Soit ne pas favoriser certaines entreprises ou certaines productions. Du point de vue du Code de conduite de l’UE ensuite, ces régimes ne doivent pas être source de concurrence fiscale dommageable. C’est-à-dire, par exemple, ne pas avantager les sociétés non résidentes, ne pas favoriser des activités qui n’ont pas de lien avec l’économie locale ou ne pas manquer de transparence.

Or, avance Robert Danon, des décisions récentes de la Commission et de la Cour de justice européennes montrent que les deux critères sont de plus en plus interconnectés: «L’examen de sélectivité est devenu un argument pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable.»

En février 2008, la Commission européenne s’est penchée sur un régime de «patent box» espagnol. Sa logique: exonérer à 50% les revenus de certains actifs intangibles comme les brevets. «Sur le plan formel, le régime était non sélectif parce qu’ouvert à toutes les entreprises, explique Robert Danon. Mais la commission a aussi cherché à déterminer si le régime n’était pas sélectif de fait. C’est-à-dire s’il ne profitait pas, dans les faits, à certains opérateurs plutôt qu’à d’autres. Pour ce faire, elle s’est plongée dans les travaux préparatoires de cette réforme. Elle a constaté que la loi reposait sur une logique réelle de soutien à l’innovation et qu’il n’y avait pas de volonté de restreindre la «box» à quelques opérateurs. La commission a donc accepté la solution espagnole.» Pour Robert Danon, la conclusion est claire: «On ne se focalise plus sur la manière dont un régime est conçu pour juger de sa conformité, mais aussi sur ses effets et sa raison d’être.»

Autre exemple: en 2011, la Cour de justice européenne rend une décision sur un système fiscal envisagé par Gibraltar. Lequel prévoyait d’imposer les entreprises établies sur le rocher en fonction des salaires qu’elles versent à leurs employés et de leurs biens immobiliers. «Là encore, il n’y avait pas de sélectivité formelle, puisque le régime était ouvert à toutes les entreprises, poursuit Robert Danon. Mais en examinant ses effets, la cour s’est rendu compte qu’il y avait sélectivité de fait, puisque le régime favorisait les entreprises offshore. La cour l’a donc rejeté.»

Selon le professeur, un enseignement découle de ces cas: «Si un régime pose problème, comme les régimes fiscaux cantonaux en Suisse, et que vous décidez de le remplacer par un autre qui ne pose pas de problème formel, vous risquez d’être épinglé quand même si le nouveau système est conçu pour atteindre les mêmes buts que l’ancien.» Reformulé: si la solution des «boxes» n’est conçue que comme un remplacement des régimes fiscaux cantonaux, elle ne passera pas la rampe.

Pour Robert Danon, si la Suisse veut accroître les chances de voir son régime «box» accepté à long terme, elle doit lancer trois réflexions. D’abord, pour résister à l’examen des instances européennes, «elle doit inscrire ce régime dans un réel programme de soutien à l’innovation et l’assortir d’exigences de développement, en Suisse, des actifs privilégiés par le régime. C’est impératif. Malheureusement, cette notion est absente du rapport du DFF.»

«Ensuite, ajoute le fiscaliste, la Suisse devrait ouvrir le régime à toutes les entreprises, mais aussi aux personnes physiques qui ont une activité indépendante. Cette idée n’est pas évoquée non plus par le rapport.» Et enfin, «pour que le système soit cohérent, compatible avec le droit interne et mieux accepté internationalement, la Suisse doit l’inscrire dans une logique de conformité avec la Constitution, c’est-à-dire le définir clairement comme une solution à «but incitatif extra-fiscal» sur la base de l’article 64 de la Constitution: l’encouragement à la recherche et à l’innovation.» Un point qui, selon Robert Danon, n’est pas suffisamment développé dans le rapport du 17 mai. En un mot comme en mille, conclut le professeur, «le rapport du DFF jette un premier cadre technique. Il faut maintenant l’élaborer de manière conforme à la Constitution et maintenir un fort niveau d’harmonisation fiscale entre les cantons.»

Reste un écueil: même si la Suisse se dote de «boxes» internationalement acceptées et baisse ses taux cantonaux, elle restera à la merci des règles anti-abus en plein essor en Europe et sous l’égide de l’OCDE. «Quelles que soient les solutions choisies, la Suisse devra s’assurer qu’elle sera traitée de la même manière que les pays de l’UE, avertit Robert Danon. En clair, il faudra que la jurisprudence qui empêche les pays de l’UE de s’appliquer, entre eux, des règles anti-abus, s’applique également à la Suisse. C’est une contrepartie à négocier, qui peut se régler par un échange de lettres entre la Suisse et l’UE.»

Si les «boxes» ne sont conçues que comme un remplacement des régimes cantonaux,elles ne passeront pas