C'est un document crucial, qui a largement influencé le Conseil d'Etat genevois dans sa gestion du dossier de la fumée passive. Comme le révélait Le Temps hier, un avis de droit rédigé par les juristes de la Chancellerie d'Etat a encouragé les ministres à édicter un règlement pour appliquer au plus vite l'initiative votée par 79,2% du peuple, malgré un premier avertissement du Tribunal fédéral qui soulignait la nécessité de faire voter une loi par le Grand Conseil (LT des 01 et 02.10.2008). Après avoir refusé hier de livrer le document, l'Etat de Genève, désavoué par le TF qui a annulé le règlement, a changé d'avis.

La base légale? Un détail

Commandé le 5 octobre 2007 par Pierre-François Unger, conseiller d'Etat PDC chargé de la Santé, l'avis de droit de la Chancellerie devait répondre à la question de savoir s'il était envisageable que le gouvernement adopte, en cas de «oui» à l'initiative, un règlement en attendant l'entrée en vigueur de la loi censée être votée par le Grand Conseil.

Les «juristes de la couronne», comme les surnomme le ministre (lire ci-contre), ont donné le feu vert au gouvernement: «La délégation prévue [...] permet en principe au Conseil d'Etat, sans violer le principe de la légalité ni celui de la séparation des pouvoirs, d'éditer un règlement», pour autant que ce dernier ne contienne pas de sanctions pénales, comme la privation de liberté. Ce qui n'était pas le cas.

Mais pourquoi la Chancellerie a-t-elle choisi d'ignorer les juges de Mon-Repos? En mars 2007, alors qu'il se prononçait sur un recours sur la recevabilité de l'initiative, le TF avait affirmé qu'une base légale est nécessaire pour interdire la cigarette dans les lieux publics. Mais dans leur expertise, les juristes de l'Etat ont considéré cette injonction comme un obiter dictum, soit une remarque qui n'est pas déterminante par rapport au problème posé. L'ont-ils considéré comme un simple détail que l'on pouvait se permettre d'écarter?

Pas de deuxième avis

Pour muscler son argumentation, la Chancellerie a également tenté de prophétiser sur «le nombre potentiellement moyen de citoyens ayant intérêt à recourir, par le caractère peu liant de l'obiter dictum du TF, par la possibilité d'interpréter ce dernier de manière plus réduite qu'il n'y paraît à la première lecture, et enfin par le caractère provisoire du règlement». Une bien mauvaise analyse, puisque ce ne sont pas des patrons d'établissements publics qui ont recouru, mais des avocats: Soli Pardo, Michel Amaudruz et Michel Yagchi.

Ce qui étonne encore plus, c'est que le ministre de la Santé n'a pas jugé utile de consulter le service juridique de son département. Selon les informations du Temps, ce dernier aurait fait connaître son scepticisme sur l'avis de la Chancellerie, ce que Pierre-François Unger réfute ci-dessous. Peut-être que le Conseil d'Etat a suivi l'expertise dans la précipitation, parce que cela le confortait dans sa volonté d'édicter son règlement.

Toujours est-il qu'à Genève, les cigarettes sont de retour. Jusqu'à quand? Le ministre Unger affirme que le projet de loi gouvernemental sera déposé «avant la fin de l'année». Affligés par tant de lenteur, les Verts ont déjà élaboré le leur, qu'ils tenteront de faire signer aux autres partis.