«Ce qui est important, c'est d'avoir créé la faille», se félicite l'avocat genevois Mauro Poggia. Celui qui est en même temps président de l'Assuas Genève (Association suisse des assurés) vient d'obtenir une décision peu banale du Tribunal fédéral des assurances, à Lucerne (TFA). Une décision destinée à faire jurisprudence, diffusée vendredi, qui ouvre potentiellement la voie à des contestations massives des hausses des primes de l'assurance maladie devant les tribunaux.

Au terme d'une procédure à rebondissements dans laquelle Me Poggia contestait la décision de son propre assureur, la Mutuelle valaisanne, les juges suprêmes ont reconnu le droit à l'assuré d'attaquer la fixation annuelle des primes de l'assurance de base devant la justice. Ils ont précisé, surtout, que les tribunaux ne sauraient se limiter à vérifier si l'assuré a été classé dans la bonne région et dans la bonne classe d'âge.

Désavouant clairement la position que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) – aujourd'hui l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) – avait défendue sur ce dossier, les juges fédéraux ont estimé qu'il incombait aux juridictions cantonales d'examiner si le calcul de la prime de l'assurance obligatoire repose sur une comptabilité entièrement distincte des assurances complémentaires.

C'était bien le but recherché par Me Poggia. L'homme de loi est convaincu que l'assurance de base tend à subventionner les complémentaires. Le TFA se montre conscient que sa décision «est susceptible d'entraîner une augmentation importante du nombre des recours.» Elle est toutefois, considèrent les juges, une conséquence inéluctable de la Convention européenne des droits de l'homme, qui garantit l'accès des citoyens à un tribunal.

La décision pourrait faire rapidement tache d'huile. Plusieurs recours du même type sont pendants, principalement à Genève mais également dans le canton de Vaud, révèle l'avocat. Les assurés ont tous obtenu «l'effet suspensif». La nouvelle prime n'a donc pas pu entrer en vigueur. Cet aspect est évidemment essentiel pour apprécier si les assurés seront nombreux à être tentés par un procès. A la fin de l'année, lorsque les primes pour 2006 seront communiquées aux assurés, l'Assuas mettra à disposition des formulaires de procédure, promet Mauro Poggia, afin d'encourager la contestation des hausses par la voie judiciaire. L'idée n'est pas forcément «d'en arriver à la confrontation» avec les assureurs, mais de les forcer à jouer carte sur table. Les avances réclamées par les tribunaux devraient rester modestes – entre 300 et 500 francs, selon Me Poggia – mais ne comprennent pas les frais d'avocat. Pour limiter ceux-ci, Mauro Poggia évoque des test cases, un seul dossier étant destiné à faire jurisprudence pour les assurés d'une même caisse.

Le Tribunal fédéral des assurances a cependant pris soin de mettre des limites précises à la curiosité des assurés. Le secret d'affaires impose que la comptabilité d'un assureur n'ait pas à être produite dans la procédure, au risque de tomber aux mains d'un concurrent. Il faudra donc se contenter des dépositions – écrites ou orales – du réviseur, «dont l'indépendance est présumée par la loi», relève l'arrêt. En outre, précise le TFA, le contrôle opéré par les juges ne doit pas les amener à se substituer à l'autorité administrative – aujourd'hui l'OFSP – compétente pour approuver les primes de l'assurance obligatoire. Il ne doit donc pas y avoir de contrôle d'opportunité des primes, mais de pure légalité.

«Il faut se garder des faux espoirs» que peut faire naître cette décision, avertit, du côté des assureurs, Yves Seydoux, le porte-parole de Santésuisse. A part les coûts que pourraient générer des oppositions massives, Yves Seydoux déclare ne pas «voir tellement de problèmes». La plupart des assureurs maladie «ont déjà séparé l'assurance de base et les complémentaires en les regroupant dans des entités juridiques distinctes».

L'idée que l'assurance de base subventionnerait les complémentaires, dit-il, est fausse. Ainsi, la part des frais administratifs est déjà nettement plus élevée pour les complémentaires (entre 17 et 20%) que pour l'assurance de base (moins de 6%).

L'Office fédéral de la santé publique juge, lui, que la décision ne remet en cause ni le rôle ni la qualité du travail de l'autorité d'approbation des primes, selon une réponse communiquée par le porte-parole de l'Office, Daniel Dauwalder. Mais le risque d'un «afflux de recours» existe, reconnaît l'OFSP et pourrait être coûteux, pour les assureurs comme pour les réviseurs. Si l'OFAS, à l'époque, avait conclu à ce que le recourant soit débouté, c'est parce qu'il estimait que la fixation des primes «ne se prête pas aisément à un contrôle juridictionnel», avec la charge que cela pourrait représenter pour les tribunaux.

Arrêt K 45/03 du 1er février 2005, destiné à la publication dans les ATF.