L’incertitude va durer jusqu’au bout. La décision risque de se jouer sur un fil mardi devant le Conseil des Etats. Faut-il donner les pleins pouvoirs à n’importe quel juge du pays pour décider qu’une loi votée par le parlement est contraire à la Constitution et refuser de l’appliquer?

La Commission juridique de la Chambre des cantons n’a approuvé le principe que grâce à la voix prépondérante de sa présidente, la démocrate-chrétienne jurassienne Anne Seydoux-Christe. «Ce sera très serré, tout devrait se jouer à deux ou trois voix près», pronostique le conseiller aux Etats Raphaël Comte (PLR/NE), membre de la commission, dans le camp de ceux qui refusent d’étendre le pouvoir des juges. Si le Conseil des Etats se rallie, le dernier mot reviendra de toute manière au peuple, puisqu’il s’agit d’une modification de la Constitution.

En décembre, le Conseil national n’a dit oui qu’à une courte majorité. Le camp rose-vert était acquis, mais l’UDC a rejeté le projet en bloc, les libéraux-radicaux s’y sont majoritairement opposés tandis que les PDC étaient fortement divisés. A noter que, si la gauche politique voit dans l’extension du pouvoir des juges la promesse d’une meilleure protection des droits fondamentaux, l’Union syndicale suisse, elle, en a combattu l’idée. Elle redoute que les juges usent davantage de leurs prérogatives pour défaire certaines protections sociales que pour les renforcer.

«C’est la deuxième question la plus importante que nous ayons à résoudre après l’adhésion à l’UE», lançait l’UDC argovien Luzi Stamm à la tribune du Conseil national en décembre. Le projet est en tout cas de nature à bouleverser des équilibres institutionnels qui n’avaient pas bougé depuis le XIXe siècle. Le Tribunal fédéral n’a jamais eu le pouvoir de censurer une loi fédérale qu’il aurait estimée contraire à la Constitution, héritage d’une époque où le pouvoir radical se préoccupait avant tout de faire respecter les lois du nouvel Etat par les cantons mais n’imaginait guère que ses actes soient contestés par des juges qu’il nommait lui-même.

La mouture approuvée par le Conseil national ne se contente pas d’étendre le pouvoir du Tribunal fédéral pour lui permettre de vérifier si une loi fédérale est conforme aux droits fondamentaux. La réforme envisagée va beaucoup plus loin: c’est la compatibilité d’une loi avec l’ensemble de la Constitution que n’importe quel juge, et pas seulement le Tribunal fédéral, pourrait examiner.

Des juges pourraient par exemple censurer une loi dans un domaine où la Confédération ne leur paraîtrait pas avoir une base constitutionnelle suffisante pour agir. Les conséquences sont difficiles à évaluer, mais les recours mettant en cause l’empiétement sur des compétences cantonales pourraient être nombreux.

Sensible à cet aspect, le PDC aurait préféré ne permettre aux juges de se prononcer que sur le respect des droits fondamentaux. La solution n’a pas été retenue. Elle n’aurait de toute façon pas suffi à convaincre ceux qui, fondamentalement, ne veulent pas donner davantage de poids au troisième pouvoir. Or c’est bien sur ce point que les divergences se concentrent, observe Raphaël Comte. Le parlementaire neuchâtelois en est convaincu, et certains des professeurs de droit entendus par la commission, dit-il, l’ont confirmé: le contrôle de la constitutionnalité des lois comprend souvent une composante politique, la pesée des intérêts à faire n’est pas exclusivement juridique. Dans cette perspective, les deux chambres du parlement ne sont pas moins bien placées pour le faire que cinq juges fédéraux, plaident les adversaires.

Favorable, lui, à l’extension du pouvoir des juges, l’ancien président du Tribunal fédéral Claude Rouiller (LT du 26.01.2012) ne croit pas qu’il faille adopter une demi-mesure et fragmenter la Constitution pour limiter aux seules libertés publiques les dispositions dont les juges pourront vérifier le respect. De nombreux Etats connaissant déjà le contrôle judiciaire des lois, rappelle-t-il, ne font pas de différence entre les droits fondamentaux et les autres dispositions de la Constitution, en particulier les règles touchant à l’organisation des pouvoirs publics.

La décision que doit prendre le Conseil des Etats ne se réduit cependant pas à opter entre le tout et le rien. La jurisprudence du Tribunal fédéral a considérablement évolué ces quinze dernières années et, aujourd’hui déjà, les juges de Mon-Repos font parfois primer les garanties de la Convention européenne des droits de l’homme sur des lois fédérales. Mais ils ne le peuvent pas – pas encore – quand c’est la Constitution qui n’est pas respectée.

«C’est la deuxième question la plus importante que nous ayons à résoudre après l’adhésion à l’UE»