Les autorités helvétiques ne peuvent pas refuser systématiquement aux étrangers en situation irrégulière le droit de se marier en Suisse. En dépit des nouvelles règles entrées en vigueur au début de cette année, des dérogations doivent rester possibles, estime le Tribunal fédéral dans un jugement rendu public jeudi et appelé à faire jurisprudence.

Les juges ont donné tort aux autorités vaudoises pour avoir refusé à un requérant d’asile camerounais en attente de son départ le droit d’épouser une compatriote au bénéfice, elle, d’un droit de séjour. Prudent sur les conséquences de cette décision – qui lui paraît concerner un cas très particulier – et sur l’appréciation politique qui peut en être faite, le conseiller d’Etat vaudois Philippe Leuba constate néanmoins que cet arrêt est de nature à «vider de leur substance» les dispositions adoptées par le parlement fédéral pour lutter contre les mariages fictifs.

C’est en effet l’élément clé des nouvelles règles que le Tribunal fédéral remet en cause, soit l’exclusion automatique de toute possibilité de se marier pour un étranger qui ne réside pas légalement en Suisse.

Les dispositions applicables depuis le 1er janvier 2011 faisaient suite à une initiative du conseiller national saint-gallois et président de l’UDC, Toni Brunner. Elles avaient pour but de lutter contre les mariages fictifs et ont mis en place à cette fin un moyen radical. Les officiers d’état civil n’ont plus le droit de célébrer le mariage d’étrangers ne pouvant attester la légalité de leur séjour en Suisse.

Appliquées de manière rigoureuse, ces règles peuvent violer la Convention européenne des droits de l’homme, conclut aujourd’hui le Tribunal fédéral. Dans le cas précis, l’absence de droit de séjour du recourant ainsi que ses condamnations pour des violations de la loi sur les étrangers ne doivent pas l’empêcher de se marier en Suisse. Il forme avec sa compatriote un couple réel et stable. Une fillette est née en 2009. Dans ces conditions, l’intéressé «réunit toutes les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage. Le Service cantonal ne pouvait dès lors pas refuser d’entrer en matière sur sa demande d’autorisation de séjour en vue de se marier.»

Aux yeux des juges de Mon-Repos, une application «automatique et sans discernement» des dispositions du Code civil applicables depuis le 1er janvier 2011 peut donc contrevenir dans certains cas au droit au mariage garanti par la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme.

Les modifications adoptées par le parlement fédéral pour lutter contre les mariages fictifs ne doivent pas conduire à présumer sans contestation possible que tout étranger séjournant illégalement sur territoire suisse et qui veut s’y marier n’entend conclure qu’un mariage fictif et contourner la loi. Il faut donc que les autorités de police des étrangers puissent accorder des dérogations dans des cas justifiés.

Cette interprétation, soulignent les juges, n’entre pas en contradiction avec la volonté du législateur. Le rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national relatif à l’initiative parlementaire de Toni Brunner prévoyait expressément la nécessité de maintenir des exceptions.

Certes, la nouvelle loi ne laisse aucune marge de manœuvre aux officiers d’état civil. C’est donc à l’autorité de police des étrangers – le Service de la population dans le canton de Vaud – qu’il revient d’examiner l’octroi d’éventuelles dérogations.

Dans le canton de Vaud, des décisions du Tribunal cantonal ont déjà constaté l’incompatibilité entre les nouvelles règles fédérales et le droit constitutionnel et international. Récemment, Philippe Leuba a demandé et obtenu de la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga que les services de cette dernière saisissent à leur tour le Tribunal fédéral pour obtenir une clarification.

La décision rendue jeudi est toutefois sans rapport avec cette démarche. Le sort que les juges de Mon-Repos réserveront aux recours déposés par l’Office fédéral de la justice reste ouvert. A première vue, l’arrêt que vient de rendre le Tribunal fédéral semble régler la question, mais son approche demeure plus nuancée que celle des juges vaudois car elle privilégie une interprétation qui concilie le droit fédéral avec les impératifs de la Convention européenne des droits de l’homme. Elle évite ainsi au pouvoir judiciaire suprême d’apparaître comme le censeur de la volonté du législateur. Philippe Leuba y voit surtout, lui, un exercice de «gymnastique intellectuelle» qui ramène en réalité à la pratique suivie dans le canton de Vaud avant l’entrée en vigueur de la lex Brunner.

Arrêt 2C_349/2011 du 23.11.2011