C’est un nouveau et très sérieux revers pour le Conseil fédéral et sa crédibilité sur le dossier UBS. La pérennité de l’accord signé avec Washington en août dernier pour dégager la banque des menaces de poursuites judiciaires aux Etats-Unis est désormais sujette à caution. Une décision du Tribunal administratif fédéral (TAF) rendue publique vendredi a remis en cause l’une des pièces maîtresses du dispositif négocié pied à pied avec les Etats-Unis. Les juges sont parvenus à la conclusion que le Conseil fédéral n’était pas en droit de promettre aux Etats-Unis les noms de clients d’UBS contre lesquels existent uniquement des soupçons de soustraction fiscale, fût-ce sur des montants importants, et non de fraude.

Le tribunal a admis le recours d’une contribuable américaine qui s’opposait à la transmission aux Etats-Unis d’informations bancaires la concernant. Le jugement n’est susceptible d’aucun recours. Il s’agit d’une décision pilote, qui devait clarifier des questions de principe se posant de la même manière dans les 26 recours, au total, déposés dans le cadre de l’application de l’accord, détaille le porte-parole du TAF, Andrea Arcidiacono. Le tribunal invitera l’Administration fédérale des contributions, précise-t-il, à reconsidérer sa décision dans les 25 cas restants.

Un embarras palpable

Personne, au sein des départements concernés, les Finances et Justice et police, ne se risquait vendredi à prédire les conséquences que cette décision peut avoir sur la mise en œuvre de l’accord et sur l’aptitude de la Suisse à en respecter les clauses. Mais, à tous les niveaux, l’embarras était palpable. Dans un communiqué, le Conseil fédéral a pris acte de la décision et annoncé qu’il déciderait lors sa prochaine séance, mercredi, sur la base d’une première analyse du Département de justice et police, «comment il convient d’assurer l’application de l’accord» à la suite de ce jugement.

L’enjeu paraît considérable. Au pire, Washington pourrait aller jusqu’à réactiver la procédure dite du «John Doe Summons» contre UBS si la Suisse était dans l’incapacité de tenir ses engagements. Berne doit livrer les données de quelque 4450 comptes non déclarés jusqu’au mois d’août prochain. La plus grande partie des cas, soit 4200, ne relève pas de la fraude, mais d’une forme de soustraction jugée d’une gravité équivalente en raison de l’ampleur des montants non déclarés et de la durée de cette dissimulation.

Le texte signé avec les Etats-Unis a la nature d’un accord amiable, ont relevé les juges. Il n’est pas susceptible de modifier la portée de la convention fiscale actuellement en vigueur avec les Etats-Unis, de 1996, le nouvel accord, qui renonce à la distinction entre fraude et soustraction, n’étant pas encore ratifié. Or les termes de «tax fraud and the like» figurant dans le texte actuel, a estimé le TAF, ne peuvent avoir une portée aussi large que celle que leur reconnaît l’accord de 2009.

L’avis d’experts qualifiés

Celui-ci serait réduit à néant ou presque si le jugement devait compromettre la fourniture des 4200 comptes relevant de la soustraction. Mais toute extrapolation s’avère délicate. Les annexes de l’accord, qui précisent les critères selon lesquels les comptes seront sélectionnés, créent, pour les cas de soustraction, deux sous-catégories, la première pour les comptes-titres et les comptes de dépôt de contribuables domiciliés aux Etats-Unis, la seconde pour les comptes de sociétés offshore. Le jugement ne vise explicitement que la première. Par ailleurs, l’accord est modulé selon le nombre de dénonciations spontanées que le fisc américain aura enregistrées au terme du programme qu’il a mis sur pied. L’incidence d’un nombre de comptes moindre fournis par la Suisse est dès lors difficile à mesurer.

Dans son communiqué, le Conseil fédéral rappelle qu’il a conclu cet accord sur la base d’avis de droit internes et externes d’experts qualifiés. L’extension de l’assistance promise par la Suisse à des cas de soustraction n’en était pas moins très controversée parmi les juristes, et les négociateurs helvétiques en avaient parfaitement conscience. Les critiques de plusieurs spécialistes n’ont d’ailleurs pas faibli depuis. La semaine dernière encore, dans nos colonnes, Henri Torrione, professeur de droit fiscal à Fribourg, notait: «Cet accord a lui aussi fait éclater le système juridique en vigueur, au moins autant que la décision de la Finma […] La réalité est que la Suisse a négocié un nombre total de clients à livrer aux Etats-Unis, et que les juristes ont été priés de trouver l’explication.»

Les services de Hans-Rudolf Merz, précise Beat Furrer, le porte-parole de l’Administration fédérale des contributions, sont déjà prêts à livrer 600 dossiers, mais attendaient la décision du TAF. Six dossiers seulement ont pu être transmis aux Etats-Unis à ce jour, les contribuables concernés ayant donné leur accord.