L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ne peut interdire à une caisse maladie de créer des sociétés filles actives également dans l'assurance sociale sur la base du simple soupçon que cette structure vise en réalité à favoriser la sélection des risques. Et ce même si le soupçon n'est pas a priori infondé, estime le Tribunal fédéral des assurances (TFA).

Sur le papier, ce jugement constitue une victoire pour les caisses Helsana et Swica. Plus rien ne s'oppose en effet désormais à ce que l'OFAS leur permette de créer des filiales dont le but avoué – presque ouvertement – est d'attirer des bons risques. Des demandes en ce sens avaient été rejetées en décembre dernier par l'OFAS.

En réalité, les deux caisses se seraient tout aussi bien accommodées d'une «défaite». En leur donnant tort, le TFA aurait en effet fourni de puissantes armes à l'OFAS pour lutter contre d'encombrants concurrents, qui sont déjà organisés de manière plus ou moins lâche en conglomérats et pratiquent par ce biais une sélection des risques active. Pratique que Helsana et Swica qualifient de «concurrence déloyale».

Ce soupçon pèse notamment sur le plus grand assureur romand, le Groupe Mutuel. Ce dernier est en réalité un assemblage de 16 caisses juridiquement distinctes, dont on suppose qu'elles ont des structures d'assurés parfaitement contrôlées. Les assurés coûtant cher ont tendance à être dirigés vers des caisses du groupe ayant des primes élevées dans un canton donné. Cela permet d'avoir dans tous les cantons une caisse au moins particulièrement attrayante au niveau des primes pour débaucher des «bons risques» à la concurrence.

La problématique ne se limite toutefois de loin pas qu'au groupe martignerain. ÖEKK est également un assemblage de diverses caisses. Assura vient aussi de s'engager dans diverses formes de «collaboration» avec Supra.

A en croire l'OFAS, ces cas ne constituent que la pointe de l'iceberg. Sur la base d'un sondage réalisé auprès des caisses, il s'avère que «plus d'un millier d'accords de natures les plus diverses» lient les caisses entre elles en Suisse, que ce soit par le biais de participations, de contrats de réassurance, de «co-marketing» ou autres.

L'OFAS s'est du reste engagé dans un travail titanesque pour trier le bon grain de l'ivraie. Autrement dit pour tenter de déceler les structures qui conduisent à une sélection des risques.

Une chose est claire, l'arrêt du TFA ne signifie en aucun cas que toutes les pratiques de sélection des risques sont admissibles. Le tribunal dit même explicitement le contraire. Le fait qu'existe un système de compensation des risques entre caisses, que la loi prévoit une prime unique par caisse et par canton et la liberté intégrale de changer de caisse, ne permet pas pour autant aux assureurs de faire n'importe quoi dans le cadre de la concurrence que le législateur a voulue.

Dans le cas de Prima, la filiale à bons risques que Swica comptait fonder, le TFA souligne par ailleurs qu'il n'est pas admissible qu'une caisse maladie soit dirigée de facto par les organes d'une société tierce. Le jugement du TFA est donc moins défavorable qu'il n'y paraît de prime abord pour l'OFAS. S'il l'empêche d'interdire la création de nouvelles entités, il ne l'empêche pas en revanche d'intervenir a posteriori dans le cadre de ses fonctions de surveillance. Bien au contraire.