«Dans ce pays, personne ne doit mourir de faim.» Des mots forts, vendredi, dans la bouche du président de la IIe Cour de droit public, le juge fédéral Thomas Merkli, pour justifier une décision qui ne l'est pas moins. Par 3 voix contre 2, le Tribunal fédéral a décidé que, même s'il se refusait à quitter le territoire, un requérant d'asile objet d'une décision de non-entrée en matière (les fameux NEM) devait continuer à bénéficier d'une assistance minimale. Cette aide, dite d'urgence, qui doit être fournie prioritairement en nature sous forme d'aliments, d'un toit, de vêtements et de soins médicaux, ne peut être supprimée pour inciter les personnes séjournant illégalement en Suisse à partir ou, du moins, à coopérer avec les autorités en vue de faciliter leur rapatriement.

Ils ont donc donné raison à un jeune requérant débouté, âgé de 18 ans, qui se dit originaire du Cameroun mais dont les autorités pensent qu'il vient plutôt du Nigeria. Il avait bénéficié d'une aide d'urgence pendant 5 mois et touché au total plus de 3000 francs. Le canton de Soleure avait fini par lui couper les vivres, à moins qu'il ne se montre plus coopératif.

Violation de la Constitution

Les juges ont su qu'ils créaient un précédent sur un sujet particulièrement controversé. Leur arrêt entre en contradiction frontale avec les intentions de Christoph Blocher et du Conseil des Etats. Le conseiller fédéral UDC s'est d'ailleurs montré déterminé à ne pas fléchir devant les juges (lire-ci dessous), envisageant, s'il le fallait vraiment, une révision constitutionnelle. La veille, la Chambre des cantons, sans se soucier des incohérences possibles, avait avalisé par 25 voix contre 11 la possibilité, sous certaines conditions, de supprimer l'aide d'urgence aux requérants déboutés.

Le Tribunal fédéral vient de le dire clairement: il s'agit là d'une violation de la Constitution. Mais c'est une singularité suisse: tant que l'aide relève des cantons, le pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral est entier. Il est supprimé pour une bonne part dès que la règle est coulée dans la législation fédérale. Le parlement a veillé jusqu'ici, en général, à respecter au moins l'esprit des décisions des juges fédéraux. Compte tenu de la ligne imposée sur l'asile par Christoph Blocher et son parti, il n'est plus du tout certain que cette coutume sera maintenue.

Les juristes du Département fédéral de Justice et police (DFJP) trouveront-ils une parade pour éviter une révision constitutionnelle et donc un vote populaire? Il faudra d'abord analyser les considérants écrits du Tribunal fédéral, qui ne seront rédigés que d'ici à plusieurs semaines. Mais l'audience publique a laissé plané peu de doutes sur la portée de la décision du Tribunal fédéral. «Il n'y a pas une Constitution pour le beau temps, et une autre pour le mauvais temps», a martelé le juge fédéral vaudois Alain Wurzburger qui, avec le juge rapporteur Gerold Betschart et le président Thomas Merkli, a fait basculer la Cour. «Nous sommes dans le mauvais temps, mais on ne peut mettre la Constitution entre parenthèses».

Il ne s'agit nullement de favoriser «une attitude de résistance». «Mais croit-on vraiment que si on leur coupe l'aide ils vont partir?», demande Alain Wurzburger. Pour la majorité des juges, la suppression de l'aide d'urgence est un pur moyen de contrainte, destiné à inciter les requérants à quitter le territoire, mais contraire comme tel à la Constitution. Alain Wurzburger dit ne pas s'être résolu «de gaîté de cœur» à reconnaître un droit à personnes qui ne se soumettent pas à des décisions prises légalement. Mais la réponse consiste, dans ces cas-là, à recourir aux mesures de contrainte prévues par la loi, en particulier le placement en détention.

Une façon de voir qui revient à «financer l'illégalité», s'est élevée la juge fédérale, vaudoise elle aussi, Danielle Yersin. Avec le juge Adrian Hugerbühler, elle pense qu'il n'est pas illégal de fermer le robinet de l'aide d'urgence pour inciter un requérant débouté à se montrer plus coopératif. Danielle Yersin, qui fait référence à des décisions concernant cette fois l'aide sociale ordinaire, proteste contre un traitement «plus complaisant» réservé à des étrangers en situation irrégulière qu'à des Suisses à qui on a coupé les vivres parce qu'ils refusaient le travail qu'on leur proposait ou, dans le cas de toxicomanes, parce qu'ils se soumettaient pas à un traitement.

Le jugement fera jurisprudence pour la quinzaine d'autres cas pendants devant le Tribunal fédéral, concernant tous le canton de Soleure, mais aussi pour tous les autres en Suisse. A Soleure, environ 25 nouveaux dossiers sont en attente auprès des autorités cantonales, indique Françoise Kopf, de SOS Racisme Soleure, qui défend ces cas. Selon elle, la décision du Tribunal fédéral n'apportera pas de solution à de multiples problèmes concrets. En particulier, le canton ne dispose pas des structures nécessaires pour fournir un toit au titre de l'aide d'urgence. Dans les centres d'accueil, les «NEM» sont raflés par la police.

Délibérations publiques dans la cause 2P.318/2004.