Les juges de Mon-Repos adressent un signal très fort à l’intention de ceux qui choisissent de se rendre à l’étranger pour y recourir à une gestation pour autrui. Un signal qui durcit d’un cran encore la jurisprudence déjà restrictive que le Tribunal fédéral a inaugurée ce printemps, quand, pour la première fois, il s’est prononcé sur le sujet.

Les juges avaient alors refusé de reconnaître la paternité d’un couple homosexuel sur un enfant né d’une mère porteuse en Californie. Ils avaient néanmoins accepté l’inscription de l’un des deux hommes qui, ayant donné son sperme pour la fécondation, était le père biologique de l’enfant.


Cette fois, deux jumeaux nés d’une mère porteuse à Palm Springs, en Californie également, le 17 mai 2012, vont se retrouver sans la moindre filiation légale en Suisse. Dans un jugement de grande portée diffusée jeudi, le Tribunal fédéral a refusé à leurs parents d’intention, un couple marié établi dans le canton d’Argovie, de reconnaître le certificat de naissance californien les désignant comme parents.


Une décision qui s’impose d’autant plus, soulignent les juges, que le couple n’avait pas d’autre but, en se rendant aux Etats-Unis, que de contourner l’interdiction des mères porteuses en Suisse. Inscrite dans la Constitution elle-même, cette interdiction repose sur des raisons tenant au refus de toute instrumentalisation ou commercialisation du corps humain et de l’enfant. Elle relève de «l’ordre public» suisse et s’oppose à la reconnaissance des décisions étrangères qui y sont contraires.


En l’état, les deux enfants n’ont donc pas de parents légalement reconnus en Suisse. Conscients des lourds inconvénients qui en résultent, le Tribunal fédéral renvoie les parents vers la procédure d’adoption. C’est dans ce cadre exclusivement que le droit fondamental de tout enfant à une filiation pourra être pris en compte, à des conditions et selon des modalités qui, elles, respecteront l’intérêt de l’enfant. Quant au droit de séjour des deux jumeaux en Suisse, il n’est, pour l’heure, «pas menacé», observent les juges pour le surplus.


La particularité du cas, qui explique la décision prise par le Tribunal fédéral, tenait au fait que les enfants ne possédaient aucun lien biologique ni avec le père, ni avec la mère. Les embryons étaient en effet issus d’une donneuse d’ovocytes et d’un donneur de sperme tous deux anonymes.


Juridiquement, lorsqu’un lien génétique existe entre l’enfant et l’un ou l’autre des parents d’intention, les autorités suisses ne peuvent refuser de reconnaître ce lien. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ne le permet pas. L’an dernier, les juges de Strasbourg ont condamné la France, qui interdit très strictement aussi les mères porteuses, pour avoir refusé tout lien juridique de paternité entre un enfant né par gestation pour autrui et son père biologique.


Dès lors qu’il n’existait aucun lien biologique entre les jumeaux et le couple, le Tribunal fédéral a estimé que la reconnaissance de la décision californienne ne s’imposait pas et que l’interdiction des mères porteuses devait être strictement appliquée.


Parmi les spécialistes, la question fait cependant l’objet d’âpres controverses. Dans une interview donnée au Temps à l’occasion de la première décision du Tribunal fédéral, ce printemps, la professeure de droit à l’Université de Fribourg Alexandra Rumo-Jungo le soulignait: «On ne peut pas punir l’enfant pour le comportement des adultes qui sont à l’origine de sa naissance. Il est impossible de le renvoyer purement et simplement à sa mère porteuse, qui n’en veut pas.» Il faut donc, disait-elle, se résoudre à lui donner des parents. Renvoyer ceux-ci à l’adoption? C’est une voie qui est théoriquement possible, répondait-elle, mais qui, dans certains cas, n’est pas praticable parce que les conditions, liées notamment à l’âge des parents, n’en sont pas remplies.


Le Tribunal fédéral, lui, se contente d’observer que dans le cas qui lui était soumis, l’adoption est possible. Il ne cache pas non plus qu’il pourrait trancher différemment dans le cas où le couple résiderait dans un pays autorisant la gestation pour autrui. L’intention de contourner la loi suisse ne serait alors pas aussi apparente et n’appellerait pas les mêmes réserves.

Arrêt 5A_443/2014 du 14 septembre 2015.