Justice

Ces trusts étrangers tout-puissants qui défient la Suisse

Le divorce Rybolovlev a été revu à la baisse en deuxième instance, en défaveur de Madame. La décision consacre le caractère intouchable des trusts étrangers, à contre-courant de la pratique fiscale

Ces trusts étrangers qui défient la Suisse

Justice Le divorce Rybolovlev a été revu à la baisse en deuxième instance

La décision consacre la toute-puissance des trusts, à contre-courant de la pratique fiscale

564 millions de francs, et non plus 4 milliards. Le 5 juin, la justice genevoise redimensionnait le «divorce du siècle». En divisant par sept le montant alloué en première instance à Elena Rybolovleva, l’ex-femme de l’oligarque russe Dmitri Rybolovlev. Motif de ce nouveau calcul, fruit d’un appel de Monsieur: la Cour de justice a estimé que Madame n’avait pas à bénéficier des plus-values réalisées par l’immense fortune de son mari depuis juin 2005, date à laquelle il s’en est légalement dessaisi pour la céder à deux trusts chypriotes.

Contrairement au premier juge, la cour a considéré que le fait que Dmitri Rybolovlev a conservé une «mainmise de fait» sur les biens placés en trusts ne changeait rien à l’affaire: la valeur des actifs à partager devait être estimée au moment où ils ont été cédés aux trusts, le 2 juin 2005, plutôt qu’au moment du divorce. Une date qui change tout: dans l’intervalle, le patrimoine Rybolovlev est passé de 1 à plus de 8 milliards de francs. Grâce aux trusts qu’il a constitués et sur lesquels il garde le contrôle, Dmitri Rybolovlev a donc pu mettre l’essentiel de sa fortune à l’abri de son ex-femme.

Au-delà des chiffres, cette décision pose une question de fond: le droit suisse est-il assez armé face aux trusts étrangers? A l’heure où, en matière fiscale, il devient difficile de se cacher derrière un trust pour échapper à ses obligations légales, l’arrêt genevois – que Le Temps a pu consulter – interpelle.

Avocate d’Elena Rybolovleva aux côtés de Marc Bonnant et de Corinne Corminboeuf, Caroline Schumacher résume: «Le Tribunal fédéral devra trancher. Mais s’il devait suivre la décision du 5 juin, la jurisprudence serait lourde de conséquences et s’écarterait de la volonté du législateur. Lequel a clairement voulu éviter que l’on puisse abuser d’un trust pour éluder des normes contraignantes du droit suisse.»

Elena et Dmitri Rybolovlev se sont mariés en Russie en 1987, sans le sou. Dans les années 1990, Dmitri Rybolovlev acquiert des parts dans une société minière productrice de potasse, Uralkali, dont il finira par devenir actionnaire majoritaire. Se sentant menacé en Russie, il installe sa famille à Genève en 1995, où il résidera par intermittence jusqu’à son départ pour Monaco en 2011.

A partir des années 2000 et notamment à des fins d’optimisation fiscale, il fait détenir ses participations dans Uralkali et d’autres sociétés russes par des entités hors de Russie. En 2002, il fonde Madura Holding, à Chypre, à qui il apporte sa participation majoritaire dans Uralkali.

Les relations au sein du couple s’étant dégradées, «le 26 avril 2005, Dmitri Rybolovlev tente, sans succès, de faire signer un contrat de mariage dérogeant au régime ordinaire» en défaveur de sa femme. Le régime ordinaire, la participation aux acquêts, prévoyant qu’en cas de divorce, les biens acquis pendant la durée du mariage sont partagés.

Le 2 juin 2005, Dmitri Rybolovlev constitue deux trusts discrétionnaires et irrévocables de droit chypriote, Aries et Virgo. Il en est le settlor, le protector et l’un des bénéficiaires, aux côtés de ses deux filles et à l’exclusion de sa femme. Entre 2005 et 2006, il cède progressivement aux trusts, à l’insu de sa femme, les sociétés et parts sociales (dont celles de Madura Holding) qu’il possède et qui constituent, selon l’arrêt genevois, «la majeure partie, sinon la totalité, de son patrimoine acquis durant son mariage». Deux trustees chypriotes deviennent les titulaires juridiques du tout.

Mais le Russe, en tant que protector des trusts, «a le pouvoir formel de révoquer les t rustees pour en nommer d’autres, d’exclure ou d’ajouter des bénéficiaires et surtout, de nommer des special companies», précise l’arrêt. Madura est l’une de ces «sociétés spéciales». Lesquelles sont «gérées exclusivement selon les instructions du protector, avec interdiction faite aux trustees de se mêler […] des affaires et comptes de ces special companies». La cour en déduit que «Dmitri Rybolovlev a gardé une mainmise de fait sur son ancien patrimoine».

Celui-ci change de dimension en 2007 avec l’entrée en bourse d’Uralkali. Quand Elena Rybolovleva demande le divorce en 2008, la fortune dont son mari a gardé le contrôle n’a plus rien à voir avec sa valeur de 2005. Elle ne pèse plus 1 mais 8 milliards.

En première instance, le 13 mai 2014, le tribunal applique une disposition du Code civil qui prévoit que les biens cédés aux trusts doivent être réunis aux acquêts. Mais pour estimer la valeur de ces biens, constatant que Dmitri Rybolovlev a conservé le contrôle effectif d’une fortune qui a pris l’ascenseur, le juge décide de corriger les effets des trusts, au titre de l’abus de droit. Plutôt que de retenir l’article qui prévoit une estimation des biens «sujets à réunion» au jour de leur aliénation, le juge traite les actifs placés en trust comme s’ils étaient restés des acquêts et les estime à leur valeur au moment du divorce.

En deuxième instance, la cour renverse la fin du raisonnement. Pour elle, «il n’y a pas lieu» de retenir l’abus de droit «uniquement lorsque les biens apportés aux trusts […] ont augmenté de valeur». En outre, pour la cour, puisque les trusts sont régis par le droit chypriote et conformément à la Convention de La Haye sur les trusts (CLHT), «il n’y a pas de raison, dans un contexte international impliquant un trust étranger irrévocable et discrétionnaire, de faire prévaloir impérativement» l’estimation au moment du divorce sur l’estimation au moment de la cession des biens aux trusts.

En 2006, le message du Conseil fédéral en vue de la ratification de la CLHT se voulait pourtant rassurant quant à la portée des trusts étrangers: «Une grande partie des domaines de notre droit marqués par des règles impératives n’est pas touchée par la convention. […] Ceci vaut […] pour le droit des régimes matrimoniaux.» Pour Luc Thévenoz, professeur à l’Université de Genève et auteur d’un avis de droit sur ce cas, «le législateur suisse voulait éviter des abus comme celui-ci». Il estime que la décision de deuxième instance est «une interprétation trop restrictive du Code civil, puisqu’elle admet que Dmitri Rybolov­lev a gardé le contrôle de son patrimoine et en tire la jouissance». Et il considère que, conformément à la CLHT, les tribunaux suisses peuvent faire prévaloir cette règle suisse face à des trusts étrangers valablement constitués.

Xavier Oberson, professeur de droit fiscal, s’étonne, lui, de la différence avec la pratique fiscale: «Un trust dont le settlor garde le contrôle n’est plus reconnu fiscalement. Il est considéré comme transparent. Il est incroyable que le droit civil se démarque complètement de l’évolution de la pratique en matière fiscale.»

Fi donc, répond l’avocate de Dmitri Rybolovlev, Tetiana Bersheda: «Les trusts dont il est question sont régis par le droit chypriote et le droit international privé suisse désigne ce droit comme applicable aux effets des trusts. Je comprends qu’il puisse paraître étonnant pour certains, en Suisse, que l’on puisse garder un certain pouvoir de contrôle sur des actifs des trusts discrétionnaires et irrévocables, mais le droit chypriote le permet. Et chacun est en droit de constituer des trusts dans la juridiction de son choix pour bénéficier du droit matériel qui s’y applique.»

«Le législateur suisse voulait éviter des abus comme celui-ci»

«Les trusts dont il est question sont régis par le droit chypriote»

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